La estrategia de directores y ejecutivos de SQM para enfrentar las acusaciones de la fiscalía y la SVS

Abr 6, 2015

A diferencia de lo ocurrido con Penta, en SQM el camino es guardar silencio. "Nadie sabía nada", dicen. 

(El Mercurio) En Puyehue. Mientras en Santiago salían a la luz pública cientos de boletas vinculadas a políticos pagadas por SQM, por servicios que el Servicio de Impuestos Internos (SII) y el Ministerio Público investigan por fraudulentos, Julio Ponce, el presidente desde hace tres décadas de la minera no metálica, disfrutaba tranquilamente de su campo cerca de Osorno.

Razones para preocuparse le sobran. Desde inicios de año, SQM, es investigada por la SII y la fiscalía. El caso tiene aristas en el extranjero, con varias posibles demandas de los inversionistas de ADR (American Depositary Receipt o acciones espejo de SQM transadas en Wall Street), con el peligro de que se involucre la Securities Exchange Commission (SEC). Y esta semana la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) formuló cargos contra cinco directores de SQM por no entregar información relevante al mercado, en concreto, por los US$ 11 millones en boletas irregulares que detectó entre 2009 y 2014.

En todos los frentes, hay un nutrido cuerpo de abogados trabajando y una estrategia legal transversal. A diferencia de Penta, en SQM el camino es guardar silencio. «Nadie sabía nada», dicen.

Las polémicas boletas

Este jueves 2 de abril, el SII presentó una denuncia por delitos tributarios por $4.340 millones: 237 facturas falsas, por un monto de $2.202 millones, y 609 boletas de honorarios falsas, que suman otros $2.145 millones, todos documentos emitidos en el período tributario 2009- 2014. Esta denuncia se suma a otra por 73 boletas por $ 1.360 millones.

Un ejecutivo ligado a SQM comenta que «hay servicios prestados que justifican cada boleta y lo que sí, como corresponden a gastos rechazados por Impuestos Internos, se tienen que pagar los impuestos atrasados con los intereses correspondientes». En el caso del directorio, su defensa se enfocará en que, por los bajos montos, no tenían por qué verlos.

No hay consenso en el mundo jurídico de qué tan exitosa será esta estrategia. «Los directores son responsables de cumplir con el estándar de diligencia exigido por la ley y, en el caso de las sociedades anónimas, responden como un buen padre de familia. Si el problema tributario de la empresa es tal que un buen padre de familia lo debiera haber detectado, entonces es responsable», comenta un experto corporativo ligado al caso.

Hugo Caneo, académico del Centro de Gobiernos Corporativos de la U. de Chile y ex jefe del Área de Cumplimiento de Mercado de la SVS, dice: «No existe una suerte de responsabilidad objetiva» en el rol del directorio de SQM en el fraude tributario. «Los directores tienen múltiples tareas, por lo que una revisión de detalle de, por ejemplo, boletas, resultaría en un procedimiento que si bien le podría dar seguridad al directorio, implicaría un uso ineficiente del tiempo, lo que les podría significar incumplir otras obligaciones o entorpecer gravemente la administración de la empresa». Caneo agrega que la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas aborda este punto y como un directorio no puede ser omnipresente y no puede conocer todos los detalles del manejo de una empresa, el énfasis se debe poner en un modelo de prevención.

Un conocedor del mercado opina que si hay efectos patrimoniales en un actuar negligente del directorio, debiera haber formulaciones por parte de la SVS. En SQM, señala este profesional, «no es tan claro y es opinable» que el manejo de las donaciones políticas tuviera que verse en detalle en la mesa. Aquí la SVS tendrá que evaluar diversos factores para llegar a una convicción: qué tan «material» -o relevante en monto- eran los aportes. O bien, si a la época de los hechos eran temáticas de coyuntura. O si por aplicársele también normativas de Estados Unidos, la mesa debió tener mayores controles en financiamiento político.

Eso es con respecto al directorio. ¿Qué ocurre aguas abajo, en la administración?

«Contesse no va a hablar»

En la arista penal, cercanos al proceso comentan que Patricio Contesse hará uso de su derecho a guardar silencio ante la fiscalía, siguiendo un camino distinto al que en su momento tomaron Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín en el caso Penta, quienes colaboraron, aunque el Ministerio Público aduce que solo parcialmente. «Contesse no va a hablar», resaltan conocedores del proceso.

Además, a diferencia de Penta, «Contesse no usa el computador, por lo cual no hay mails «. Sin esas pruebas físicas, dicen, la causa penal que lo involucra tambalea.

Otro aspecto que haría más compleja la investigación para la fiscalía es que en SQM no habría un «Hugo Bravo». Este ex gerente de Penta fue clave para que la fiscalía diera con las pruebas que permitieron acusar a los imputados. En SQM, en cambio, no hay ningún colaborador que guíe a los fiscales en qué buscar y dónde.

El round de la SVS

«Son hombres duros. No están asustados por lo de la Super». Los personajes aludidos son Julio Ponce, presidente de SQM; Hernán Büchi, director desde 1993; Wolf von Appen, miembro de la mesa desde hace siete años; Juan Antonio Guzmán, director desde hace dos años, y Patricio Contesse Fica, director desde 2013. La «Super» es la SVS. Y el asunto al que se refiere esta fuente es la formulación de cargos hecha esta semana por la SVS, encabezada por Carlos Pavez, contra estos cinco directores de SQM por no entregar información relevante al mercado.

Profesionales ligados al proceso comentan que este flanco es el menos complejo. Para empezar, porque no conlleva penas de cárcel, solo multas, aunque pueden ser altas.

Aquí la estrategia legal se sostiene en dos pilares. Uno, que la definición de qué es un hecho esencial es algo discrecional. Y dos, que SQM no contaba con la información exacta para entregarla al mercado, y si esta era errónea, se «desinformaba».

Los formulados de cargos tienen cinco días, desde que los notifican, para presentar sus descargos. Pero aún no les llega la carta certificada de la SVS, por lo que ligados al caso estiman que en dos semanas más se presentarán los descargos.

Más allá de la arista de la SVS, entre los directores a los que se les formuló cargos hay molestia por la renuncia de los tres directivos elegidos con votos de la canadiense PCS: Wayne Brownlee, José María Eyzaguirre y Alejandro Montero, quienes dimitieron el 17 de marzo. Están convencidos de que ellos abandonaron el barco cuando la empresa los necesitaba y que su dimisión no los exime del deber que como miembros de la mesa tenían con todos los accionistas.

En la misma autoridad de Valores hacen ver que el proceso está abierto, que pueden venir reformulaciones y que aún es prematuro afirmar que los directores renunciados están excluidos de responsabilidad.

Un conocedor del mercado explica que la misma Ley de Sociedades Anónimas ( artículos 39 y 41) apunta al deber de información sobre la marcha de la empresa y el deber de cuidado y diligencia que deben guardar los directores en el ejercicio de sus funciones. «En el caso de los pagos irregulares que indaga la fiscalía y el SII, que datan de 2009, sería perfectamente posible», dice este conocedor, que «el regulador de Valores pudiera accionar contra todos los miembros del directorio si, en el transcurso de su indagación, la SVS llega a la convicción de que los miembros de la mesa actuaron en forma negligente en dicho deber de cuidado y supervisión en el período en que ocurrieron las irregularidades indagadas». Esto implica que si, por ejemplo, baja el precio de la acción, hay demandas en Estados Unidos por ello, se ve afectada la calificación de riesgo de SQM u otro efecto que impacta en el patrimonio de la empresa, se debe evaluar cómo actuó el directorio al respecto.

Gran demanda de abogados

Con los casos Cascada, Penta y ahora SQM, la industria jurídica pasa por un buen momento: todos tienen necesidad de abogados y su selección no es fácil por la variedad de frentes abiertos.

Por la arista penal, Julio Ponce tiene a Ignacio Ananías, de Bofill & Escobar, y en círculos legales dicen que a cargo de su defensa ante la SVS está Pedro Hernán Águila, de Águila Abogados, quien declinó hacer declaraciones al respecto. Wolf von Appen cuenta con la asesoría jurídica de Felipe Vial, mientras que Patricio Contesse Fica seguiría con Sebastián Oddó, quien ya lo representó en el caso Cascadas.

Para hacer frente a la investigación del Ministerio Público, SQM contrató como abogado a Luis Hermosilla, quien estuvo presente en la incautación de computadores de la semana pasada. El profesional respalda la labor interna que hace el fiscal de SQM, Matías Astaburuaga.

Por la SVS, quien estuvo tras la formulación de cargos fue Víctor Zapata, jefe de la Área de Cumplimiento de Mercado (Acme) de la Super, un ingeniero comercial de la Universidad de Chile, y tuvo un rol clave en dos casos de gran resonancia pública: La Polar y las Cascadas.

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