A raíz de los artículos aprobados en el Estatuto Constitucional de Minerales y lo relacionado a ello en materia minera, discutido y aprobado en la Convención Constitucional, que fue enviado al borrador de la nueva Carta Magna, conversamos en MINERÍA CHILENA con Cristián Quinzio de Quinzio y Olivares Abogados, para aterrizar algunos puntos, como cuáles serían las implicancias sobre el nuevo estatuto minero, el cual es analizado desde su origen que desencadena en esta nueva propuesta y cuáles serían -a su juicio- las principales problemáticas que se generarían para la industria con estas normas.
Además, el abogado entrevistado entrega su visión sobre qué es lo que debería considerar el comité de armonización respecto a estas normas, así como también, cómo ve un posible escenario de demanda ante el CIADI, si -con la posible aprobación de la Nueva Constitución- se afectaran los intereses de la inversión extranjera en el sector.
¿Cuál es el análisis que hace sobre las implicancias al nuevo estatuto minero, en el marco de la Convención Constitucional?
Creo necesario visitar el estatuto minero en vigencia y las razones que lo motivaron. Como se recuerda, hasta el año 1971 el estatuto de la minería estaba dado por el Código de Minería en vigencia, el de 1932, que tenía la característica de una simple ley. Bajo ese estatuto se produce la chilenización del cobre en el gobierno del Presidente Frei Montalva, al igual que una nacionalización pactada con Anaconda, todo sin alterar el Código sino que hecho a través de leyes anexas. Además, se regulaba el dominio estatal en el artículo 591 del Código Civil en forma similar al que lo regulaba la Corona española durante la conquista de América.
Y en julio de 1971 se produce el gran cambio al estatuto minero con la aprobación por parte del Congreso de la Ley N° 17.450 llamada de Nacionalización de la Gran Minería del Cobre. Esta ley incorpora por primera vez el tratamiento constitucional del estatuto minero, consagrando el dominio estatal en carácter de patrimonial e incorporando la regulación de las concesiones minera de exploración y explotación, de carácter administrativo, las que deberían ser reguladas en un nuevo código, el que nunca llegó a dictarse. En el intertanto continúo su vigencia el Código de Minería de 1932.
Pues bien, como respuesta al proceso de nacionalización de la gran minería del cobre y con el propósito de lograr atraer nuevamente inversión extranjera de magnitud a la industria minera, el Gobierno Militar decide mantiene el estatuto minero a nivel constitucional, incorporando sustanciales cambios a lo hecho por la Ley N° 17.450. Por una parte, se mantiene el mismo dominio estatal sobre la riqueza minera, pero se incorpora la regulación de las concesiones mineras con carácter de judiciales, títulos protegidos expresamente con la garantía constitucional del derecho de propiedad. Y, quizá lo más relevante, fue que se encargó a una ley de carácter orgánica constitucional regular la concesión judicial minera, lo que lleva a la dictación de la Ley N° 18.097 en 1982, más conocida como la LOC.
Hecha la revisión anterior, cuyos frutos y bondades todos conocemos, ahora opinamos sobre el “Estatuto constitucional de los minerales” que se contempla en el proyecto de nueva constitución, artículos 324 a 329. Claramente, se puede apreciar que se le confiere una regulación de menor intensidad que la que le da la constitución en vigencia no obstante se mantiene la regulación del dominio estatal sobre la riqueza minera en términos similares a los que ya vienen dados desde la reforma constitucional hecha por la Ley N° 17.450. Y es de menor intensidad porque, por ejemplo, no se regulan las concesiones o permisos o autorizaciones para aprovechar riqueza minera, todo lo cual queda dirigido a un nuevo estatuto minero que tendrá la calidad de una ley simple. Y en cuanto a tales permisos o autorizaciones o concesiones, se señala que deberán tener en consideración cuatro principios: el carácter finito y no renovable del recurso, el interés público intergeneracional y la protección ambiental, todo lo cual constituye una incógnita en cuanto a la forma de su regulación. Pero quizá lo más complejo de la propuesta de nuevo estatuto minero, está en el artículo 326 que excluye de toda actividad minera a los glaciares, a las áreas protegidas, a las que por razones hidrográfica se establezca la ley, así como las demás que la ley declare.
Me parece que elevar a rango constitucional esta tajante prohibición implica imponer a la minería restricciones que además de desconocer la realidad, permiten que a futuro mediante una simple ley se determine sectores del país en que se impide la minería, lo que contraviene la naturaleza constitucional de tales restricciones y entrega una incertidumbre a la inversión minera. Finalmente, en cuanto a este estatuto, me parece que se centra en intentar regular los aspectos negativos de la actividad, lo que origina el artículo 328, disposición que considero no resulta necesaria porque los impactos negativos de la actividad se regulan en las calificaciones ambientales de los proyectos mineros, por lo que nos parece que se toca una materia de índole legal innecesaria d tratar a nivel constitucional.
En resumen, el Estatuto Constitucional de los Minerales que propone el texto del proyecto de nueva constitución, crea para la industria incertidumbres mayores que me parece no resulta convenientes de abrir. Pudo haber sido muchísimo peor, más me parece que se dicta sin considerar los efectos positivos que la actividad, los que sin duda son perfectibles.
¿Cuáles son las principales problemáticas prácticas que se producirían para la industria con estas normas?
Creo que los principales problemas los referí en la respuesta anterior, sin embargo los resalto: la incertidumbre de la naturaleza y fortaleza de los títulos mineros a futuro y la incerteza en lo que toca a sectores o áreas de restricción. Y de estas incertidumbres surgirá la pregunta acerca de si es hoy el momento de hacer nuevas inversiones en el país o es más responsable esperar a que se sepan los límites de dichas incertezas.
Y para que decir con las potenciales consecuencias que ello puede traer en operaciones que desarrolla nuestra Codelco, léase Andina, los Bronces y Teniente, operaciones que pueden afectarse con la disposición del mencionado artículo 328. Hay que revisar esta situación ahora para evitar nos disparemos en el pie.
¿Cree que el alcance de estas normas se podrían ver profundizadas en su problemática o disipadas, en el momento en que se deba ajustar el Código de Minería, en el caso de que sea aprobada la nueva Constitución?
De aprobarse esta nueva constitución, lo que es posible en el juego democrático, tendremos un nuevo estatuto constitucional minero, para cuya materialización la nueva ley minera es indispensable y crucial. En ella se deberán regular los títulos mineros, los que podrían continuar siendo otorgados y extinguidos por poder judicial, al igual que sus derechos y obligaciones, entre ellas su transferibilidad. También la materialización de los custro principios ya expuestos, lo que no es un tema menor.
Y en lo que toca a un nuevo Código de Minería. En lo personal me parece que el Código en vigencia ha traído espléndidos resultados, pero que resulta necesaria y conveniente su modernización en varias materias.
¿Es posible configurar escenarios de demanda ante el CIADI, si es que se afectan los intereses de la inversión extranjera en el sector?
Creo que por la simple aprobación de la nueva Constitución, no es factible iniciar litigios en contra del Estado de Chile. ¿Cuál sería la causa para ello? No produce expropiación ni directa ni indirecta de los títulos existentes, así que no me parece que ese escenario se dé.
Y en cuanto a respetar derechos legítimamente adquiridos, es obligación de la nueva ley así hacerlo por la simple aplicación de los principios contemplados en la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes.
No me sitúo dentro de aquellos que para invitar a rechazar este proyecto, hacen uso de este tipo de amenazas, las que no me parecen ni legítimas ni fundamentadas.
A su juicio, ¿Qué es lo que debería considerar el comité de armonización respecto a estas normas?
No es fácil la respuesta, ya que el comité de armonización debe respetar las normas ya aprobadas y procurar, como lo indica su nombre, armonizar el texto final. Pero en materia de estatuto minero, me parece debe revisarse el tantas veces citado artículo 328, puesto que si se imponen restricciones a nivel constitucional no es legítimo que a futuro se permitan que nuevas sean hechas sólo mediante una simple ley. Creo que aquí hay algo que no funciona.
Más importante, me parece, es el papel de las normas transitorias, en particular porque creo indispensable manera el sistema minero actual en funcionamiento hasta que sea dictada la nueva regulación minera. Asimismo, se debe observar el principio de la realidad en cuanto a actividad minera existente en áreas prohibidas constitucionalmente.