Hace algunos semanas destacábamos la importancia de regular a la minería en la nueva Constitución. Conocidos los resultados de la elección de constituyentes, el llamado ahora es, más bien, a proteger a la minería, como motor del progreso de Chile. De poco sirve querer aprovecharse del aumento del precio del cobre o de promover la minería verde, si no hay minería. Y sobran razones para preocuparse.
En efecto, ni los altos precios del cobre son suficientes para apaciguar la preocupación que genera el proceso constituyente para el sector minero. Las primeras señales las recibimos con la drástica caída de Chile en el ranking minero internacional del Instituto Fraser, desde el puesto 17 (año 2019) al 30 (año 2020). Entre las razones que explican su abrupta caída -la peor desde 2016-, se encuentra el aumento en las percepciones negativas sobre los factores de incertidumbre política y el régimen fiscal, entre las más importantes.
El proyecto que establece un royalty minero al cobre y al litio, no solo genera incertidumbre en el sector, sino que es abiertamente inconstitucional. Sin embargo, su carácter evidentemente expropiatorio, al establecer una elevada carga impositiva (cercana al 80%) sobre las ventas (y no sobre las utilidades), haría inviable la actividad y atenta contra el sentido común. Recordemos que la figura de aplicar una suerte de royalty a las ventas de Codelco, fue transversalmente cuestionada y finalmente derogada, pues imponía una carga a la cuprera estatal que debía soportar a todo evento, incluso, teniendo resultados negativos. Este nuevo royalty significa un salto atrás para el sector minero, en su conjunto, incluyendo proveedores, trabajadores y comunidades. Es un golpe a todo el encadenamiento de valor que hay detrás de la minería.
Pero es, sin duda, en el proceso constityente donde se centra la preocupación e incertidumbre del sector minero. El régimen jurídico aplicable a la minería ha sido exitoso, permitiendo el desarrollo de un sector económico de suma importancia para el país, a través de un virtuoso sistema mixto, donde conviven la minería estatal y la privada. Este sistema jurídico, que ha sido destacado y reconocido en el extranjero, no sólo descansa en la actual regulación constitucional, cuya tradición se remonta al año 1970, cuando se incorporan normas mineras a la Constitución de 1925, sino que también en su ley orgánica constitucional y el Código de Minería. A ellas, se suman otras disposiciones constitucionales propias del ámbito económico (libre iniciativa, derecho de propiedad, garantías tributarias, etc.) y ambiental. El destino de todo este conjunto normativo es incierto a juzgar por la composición de la Convención y las propuestas de algunos constituyentes.
Junto con reconocer el dominio estatal sobre las sustancias mineras, la nueva Constitución debería establecer un robusto sistema o mecanismo de concesión a particulares para explorar y explotar toda clase de sustancias mineras, que reconozca una doble garantía: un derecho de propiedad explícito sobre la concesión minera y la intervención del Poder Judicial en su constitución y extinción, evitando la discrecionalidad administrativa. Para el caso de las sustancias no concesibles, también debería reconocer un mecanismo estable, seguro y cierto que permita su exploración y explotación. A ello se deben sumar normas que aseguren el desarrollo sostenible de la actividad, al igual que a otros sectores productivos. La nueva Constitución debe seguir garantizando que toda actividad productiva sea ambiental, social y económicamente sustentable. Me preocupa la inspiración conservacionista con que algunos sectores quieren encarar al proceso constituyente, que en lugar de buscar un enfoque de desarrollo sostenible, que permita armonizar todos los intereses involucrados, más bien buscan prohibir, restringir o limitar -de manera absoluta y ex ante- el desarrollo de toda clase de proyectos y actividades de inversión, que son importantes para los chilenos. La minería chilena no está ajena a este fenómeno. El proyecto de ley sobre glaciares es un buen ejemplo de ello.
Hace algunos años, cuando se derogó el DL 600, nuestro exitoso estatuto de promoción y protección de la inversión extranjera, muchos levantamos la voz, haciendo ver la inconveniencia de la medida. Se creía que nuestro país, por ser miembro de la OCDE, tenía asegurada su estabilidad económica, social e institucional. La evidencia en contrario, ha sido demoledora. No solo ha disminuido la inversión extranjera durante los últimos años (sólo en 2020 cayó casi un 40%), producto de la crisis política y social que vive el país, sino que, además, un reciente estudio revela que 96 constituyentes están dispuestos a restringir o prohibir la inversión extranjera en la nueva Constitución. Esto representa un alarmante 62% de la Convención. Recordemos que la inversión en minería es, mayoritariamente, de fuente extranjera, cuyos titulares se encuentran amparados, entre otros, por Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. Todo indica que los mayores beneficiados con esta incertidumbre, serán los abogados.
Hoy, más que nunca, se necesitan señales claras -y concretas- en materia de estabilidad y certeza jurídica en las reglas del juego para este importante sector de la economía nacional. El proceso constituyente, al igual que el actual Congreso, corre el riesgo de verse seriamente contagiado por el virus del populismo y la demagogia. Las primeras señales están a la vista, ¿será la minería chilena una de sus primeras víctimas?