Abogado Carlos Claussen por royalty: “Sin importar que la empresa tenga utilidad o no, igualmente deberá pagar el tributo”

Siguiendo el debate sobre el royalty, uno de los temas más importantes es el efecto que tendrá sistema tributario y el impacto que tendrá en las empresas mineras e inversionistas en el corto y largo plazo.

El abogado –con magíster en Derecho de Minería y Derecho Ambiental- de Claussen & Velasco Abogados, Carlos Claussen explica a MINERÍA CHILENA cómo afectará al sistema tributario este nuevo royalty junto a los detalles específicos de su funcionamiento.

¿Qué impacto tendrá el royalty en las condiciones tributarias? 

Primero, es necesario aclarar que el proyecto de ley en actual segundo trámite constitucional se refiere a una “compensación” en favor del Estado, que no es más que un eufemismo premeditado para evitar asociarlo al concepto de “tributo”, lo que –sabemos– desplazaría su iniciativa exclusiva al presidente. Sin embargo, lo cierto es que esa figura, –que se conoce nacional e internacionalmente como “royalty”– claramente, tiene carácter de “tributo”, al constituir una prestación en dinero que el Estado exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. Así lo han reconocido países en que las minas también son del Estado, como España.

Pero aún bajo la hipótesis que sostienen algunos, que al ser el Estado propietario de todas las minas tendría el “derecho” de imponer una “compensación” por su aprovechamiento (o royalty), entonces debería aceptarse lógicamente que ello conlleva la “obligación” correlativa del titular de las concesiones mineras de soportar aquel derecho, lo que produce que el actual proyecto –bajo esa perspectiva– también sería inconstitucional, pues se le estaría dando tramitación de ley simple, en circunstancias que debiera ser tramitada como ley orgánica constitucional, por mandato constitucional. 

También, es necesario precisar que el proyecto de ley no sólo se refiere al cobre y al litio (respecto de este último, en la medida que sea mayor a lo cobrado por Corfo en los contratos vigentes) sino que también “a todas las sustancias concesibles”, proponiendo una “contribución base” del 3% del valor ad valorem de los minerales extraídos; pero considerando, una “compensación adicional”, que hace acrecentar su valor en la medida que aumenta el precio de la libra de cobre. Esto conlleva una iniquidad aún mayor para aquellos productores de “otras sustancias concesibles”, que no sean cobre.

Además, el precio base del cobre establecido en el proyecto de ley que se originó el año 2018, es artificialmente bajo (US$2 por libra), lo que hace que el royalty nunca sea sólo del 3%, sino que siempre se cobrará también el “adicional”. A los valores actuales del cobre, llegaría casi al tope de los segmentos (60%). Este, si bien según el proyecto admite algunas rebajas según el nivel de procesamiento del mineral, igualmente elevaría la carga tributaria del sector a una de las más altas del mundo, ya que el nuevo royalty se sobrepondría al royalty vigente (Impuesto Específico a la Minería).  

Pero la principal crítica que se le puede hacer al proyecto es que considera un royalty ad valorem, es decir, que sin importar que la empresa productora tenga utilidad o no, igualmente deberá pagar ese royalty. Esto es equivalente a aumentar sus costos o, dicho en términos mineros, a aumentar la “ley de corte” del mineral, lo que produciría consecuencias perniciosas para la industria nacional, en el corto y largo plazo.  

¿Qué implicancias tendrá en el corto y largo plazo en la industria minera? 

La aprobación del actual proyecto de ley afectaría negativamente, en un plazo cercano, a las empresas que tienen costos altos, que son aquellas que tienen leyes más bajas. Aproximadamente, un 25% de la producción nacional quedaría fuera de mercado. Cochilco ha analizado 21 operaciones mineras que representan el 92% de la producción de cobre nacional, concluyendo que de las 21 operaciones hay 3 en el primer cuartil de costos (el 25% más competitivo), 2 en el segundo cuartil, 5 en el tercer cuartil y 11 en el cuarto cuartil (el 25% menos competitivo), quedando este último fuera de mercado, por tener actualmente altos costos de producción; estos se aumentarían aún más con el royalty propuesto, haciéndolos inviables.   

Como efecto de largo plazo, un royalty ad valorem generaría un desincentivo de las empresas internacionales por realizar proyectos en Chile, privilegiando otros países que son nuestra competencia directa (como Perú), al aumentar las barreras de entrada de los proyectos mineros en carpeta. Actualmente, los proyectos mineros en evaluación comprenden capitales internacionales por aproximadamente US$37 mil millones, algunos de los cuales ya se ha anunciado su congelamiento, a la espera de lo que ocurra con este proyecto.  Como la doctrina ha señalado, con este tipo de royalty ad valorem se les cobra menos a los que más rentas económicas generan y produce que los proyectos y operaciones de altos costos dejen de ser rentables.  

Así, el actual proyecto refleja una mirada miope respecto de lo que es la minería para Chile, pues la considera sólo en su dimensión tributaria, sin considerar una dimensión mucho más amplia de la misma, que comprende –además de la importantísima contribución que hace en el ámbito tributario– la producción de encadenamientos productivos, generación y multiplicación de empleos, innovación y, en general, un aporte sin parangón al PIB regional. Ha sido la estabilidad jurídica y tributaria actual la que ha permitido el desarrollo competitivo de la minería en Chile, llevándola a ser una industria de clase mundial, condición que se pondría en riesgo si se llegara a aprobar el actual proyecto, como está planteado.  

Sistema tributario minero

¿Existe otra forma para aumentar la recaudación fiscal? 

Es importante señalar, previamente, que no es efectivo que un buen sistema tributario minero deba contemplar necesariamente, además de un impuesto sobre las utilidades, tanto un royalty sobre las utilidades como un royalty ad valorem. Los expertos coinciden en que las naciones con estructuras de administración tributaria competentes han derivado hacia sistemas de tributación minera basadas en las utilidades o los ingresos (Otto et al.).

Curiosamente, uno de los fundamentos que se ha esgrimido por los defensores del proyecto es un “mal comportamiento tributario de algunas mineras”, sin precisar que las mismas fuentes citadas por ellos (v.gr., Jorrat) lo restringen a “los años noventa”, agregando que en la actualidad no se observan esos comportamientos del pasado. Todas las autoridades del país han señalado que las empresas mineras han cumplido con las leyes y que su aporte al crecimiento económico resulta principal e insustituible, de manera que no resulta serio seguir sosteniendo, a modo de mantra, esa acusación contra la industria minera. 

De tal forma, en lugar del royalty ad valorem propuesto, es posible mejorar el sistema de recaudación a través del royalty sobre el “margen operacional”, pudiendo aumentarse las tasas sobre la utilidad cuando los márgenes estén más altos. Adicionalmente, para incentivar a las empresas afectadas por un royalty de esta naturaleza, se debería considerar ofrecerles una extensión de la invariabilidad tributaria, que actualmente está sólo hasta el 2023, ya que sin ello no existiría incentivo alguno para que las empresas empiecen a pagar antes.  Eso recaudará más, y no afectará a las minas menos competitivas. 

Los recursos obtenidos por este tributo, ¿Dónde serán destinados?

En el proyecto de ley se señala un destino regional a lo que se recaude por este eventual nuevo “tributo”. Pese a que ello es de dudosa constitucionalidad, no puede dejar de reconocerse que existe instalado, desde hace mucho, un fundado anhelo de las regiones de que la actividad minera que se produce en ellas contribuya de una mayor y mejor manera, con lo cual estoy de acuerdo. Pero ello puede realizarse de igual forma con ingresos obtenidos bajo una fórmula “mejorada” del actual royalty a las utilidades, sin necesidad de hipotecar el futuro de la minería a través de la implementación de un royalty ad valorem.  

Con el actual royalty, las empresas pagan alrededor de un 42%, lo que resulta ser una tasa razonable. Si se suben los porcentajes en los rangos altos, va a mejorar para el Fisco aún más.