«Da mucha pena, porque la verdad es que nos hemos farreado largos años de discusión en torno a cuestiones que no son verdades. Esto de que el agua en Chile es un bien privado, de que las gobiernan la gestión del agua las leyes del mercado, eso dista de la realidad. (…) El agua siempre ha sido en Chile un bien nacional de uso público», afirmó.

El abogado planteó su preocupación frente a la creciente escasez del recurso, asegurando que «la tendencia es que la disponibilidad en los últimos 10 años haya bajado entre un 40 y 50% a los promedios históricos».

Sin embargo, señaló que «si Chile no hubiese tenido este sistema, esta institucionalidad de los derechos de agua, no de la lógica de la propiedad y de toda esta discusión, de repente muy ideologizada, sino que una infraestructura, una ley, una autoridad, quizás no estaríamos contando lo mismo, sería un problema muchísimo mayor».

El ex director de la DGA, además, agregó que en un trabajo a nivel internacional, expertos de distintos países «relevaron que este mercado (de los derechos de agua) es el mecanismo más eficiente en la asignación del recurso agua en situaciones de escasez», destacando que para que funcione adecuadamente tienen que ser derechos claros, con certeza jurídica y de manera que cualquier limitación tenga una debida regulación, poniendo como ejemplo lo ocurrido en Australia, país en que al verse enfrentados a problemas similares debieron recurrir a expropiaciones.

«Australia ha vivido una sequía extrema y ha debido impulsar fuertes inversiones en desaladoras, pero cuando atendió a su institucionalidad y vio que había un sobreuso, una sobreexplotación, diagnosticó y asumió ese problema que fue el sobre otorgamiento de los derechos y tuvo que expropiar, y a quienes se les quitaron parcialmente o en su totalidad los derechos de agua debió indemnizar a los perjudicados», señaló.

Y agregó: «Australia, junto con California y más de 50 países a nivel mundial, digamos 58, tienen un mercado de derechos de agua» y que incluso «China está impulsando un mercado de derechos de agua».

Pese a lo anterior, dijo que se ha hecho necesario que se introduzcan mejoras en la institucionalidad. «Llegó la hora, como quien dice, de que se le ponga el cascabel al gato, y que esto se transforme en una verdadera prioridad en un corto plazo, no en una década».

Respecto a quienes han planteado la necesidad de elevar el rango de bien nacional de uso público del agua desde el rango legal al rango constitucional, señaló que en términos prácticos no implicaría nada, porque «dado que en Chile siempre ha sido un bien nacional de uso público es que nadie puede utilizar agua, salvo ciertas excepciones, sin tener un derecho de agua que le otorga la autoridad. Que hoy día un proyecto minero, un proyecto de gran escala que se construye, a pesar de tener derechos de agua y tener propiedad sobre ese derecho de agua, igualmente tiene que evaluar todos los efectos e impactos que generan un proyecto, por ejemplo, minero. Entonces si ese proyecto minero, a juicio de la autoridad, genera un impacto que no es tolerable, no es mitigable de ninguna manera, ese proyecto minero no podrá utilizar esos derechos de agua. Entonces el mercado como una instancia en la cual se regula libremente esta gestión, este uso de agua, eso no obedece a nuestra realidad nacional».

Desmadryl señaló que en la actual situación de escasez hídrica el Estado cuenta con múltiples atribuciones para abordar el problema, destacando que a través de la Dirección General de Aguas puede incluso restringir el uso del agua.

Finalmente, criticó el proyecto que busca que, atendiendo los problemas de escasez del recurso, aguas desaladas en plantas desalinizadoras pudieran ser declaradas como un bien nacional de uso público y establecer una prioridad de uso, generando un desincentivo para quienes buscan explorar esas alternativas y celebró que el gobierno haya convocado a una Mesa para abordar esta materia.

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La presentación del socio del estudio Carcelén, Desmadryl, Guzmán y Tapia Abogados, se centró en resaltar que la situación de escasez de agua en Chile se resuelve en gran medida mejorando la institucionalidad, y la gestión e infraestructura en las zonas críticas del país.

“¿El problema de fondo es  la entrega de derechos de extracción de aguas de manera indefinida o perpetuos? Estimo que no. Por el contrario, los temas clave son acciones concretas para dar acceso al agua potable a nivel rural, acuerdos entre los usuarios, la mejora en la gestión, inversión, coordinación e información”, indicó el especialista durante la sesión.

Respecto de la indicación en discusión, Matías Desmadryl reconoció que mejora ciertos aspectos de la institucionalidad y gestión del Panel de Expertos en Recursos Hídricos y la Comisión Interministerial de Recursos Hídricos; junto con avanzar en la tramitación electrónica de expedientes, entre otros aspectos.

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[Privados en alerta ante arremetida parlamentaria por cambios a derechos de aguas]

“No cabe duda que muchos de estos cambios afectan la propiedad, al modificar características esenciales de los derechos, sin existir indemnización alguna que compense tal afectación”, sostiene el abogado Matías Desmadryl, ex director de la Dirección General de Aguas (DGA) en la administración Piñera.

En la misma línea, su antecesor en la DGA en el primer gobierno de Michelle Bachelet, Rodrigo Weisner, expone que “este nuevo sistema rompe con una tradición que tiene nuestro país que viene incluso de la época colonial. En Chile, nunca hemos tenido ‘permisos temporales’ para aprovechar las aguas”. Para graficar esta eventual arremetida judicial, el socio de Puga Ortiz afirma que con esta propuesta “perderían los usuarios y sólo ganarían los abogados”.

Privados en guardia

Tanto la CPC como la Sociedad Nacional de Agricultura se opusieron a la propuesta de las senadoras, que en todo caso no cuenta con el patrocinio del gobierno. De hecho, el Ejecutivo tiene una propuesta que desliza la posibilidad de limitar los derechos de agua, pero no plantea la caducidad a los 30 años. En la minería y la energía también tienen reparos.

El presidente del Consejo Minero, Joaquín Villarino sostiene que “en términos generales no se entiende bien el sentido de este proyecto”, tomando en cuenta que paralelamente existe una propuesta gubernamental.

En el sector eléctrico, el plazo de caducidad aparece como su principal preocupación. En su carta a los accionistas, el presidente de Colbún, Bernardo Larraín Matte, expresó que “los proyectos hidroeléctricos –que no utilizan derechos consuntivos de agua – requieren por su naturaleza de plazos de desarrollo y materialización más largos que los considerados en la iniciativa en trámite”.

La propuesta de Allende

Tras el revuelo generado entre los empresarios, la senadora Isabel Allende aseguró que con su iniciativa “nunca se ha propiciado la expropiación de los derechos constituidos legalmente sobre las aguas, ni su uso exclusivo. Lo que he planteado es que en caso de crisis se garantice el consumo humano y el saneamiento mínimo. En este sentido, buscamos establecer en rango constitucional que las aguas son un bien nacional de uso público –cuestión que ya existe en la legislación actualy que haya un manejo sustentable en el recurso hídrico”, explica la parlamentaria, quien añade que su equipo legislativo trabajará con Hacienda una propuesta que tenga en consideración el respeto a los derechos ya constituidos para entregar certeza jurídica a los usuarios.

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Esto, según consta en los documentos de la Dirección General de Aguas, que acusan un creciente avance de la tasa de incobrabilidad de las patentes, rol que recae en la Tesorería General de la República. Así, mientras en 2011 se llegó a un cumplimiento del 83% en las obligaciones, En 2015 bajó a 68% y en 2016, al 50%.

Sólo por el último ejercicio, el total de impagos suma unos US$35 millones, de un total de US$70 millones que fueron considerados en el proceso iniciado por la DGA.

Año a año, la autoridad encargada de velar por la correcta aplicación del Código de Aguas (DGA) elabora un listado con las patentes a cobrar a las empresas que, teniendo en su poder derechos de agua, no utilizan el recurso.

La magnitud de la patente está directamente relacionada con el caudal solicitado -y no aprovechado- y es creciente en el tiempo. En caso de que no se paguen las patentes en cuestión, la autoridad está facultada para iniciar remates, lo que deriva en la pérdida de los otorgamientos hechos por el Estado.

Según la DGA, en promedio hoy se paga el 50% de los recursos solicitados. “El año con mayor rendimiento de pago, es decir, cuando más dinero ingresó a las arcas fiscales por pago de patentes, es 2013 con 741.956 UTM (unos US$51 millones al tipo de cambio actual).

Se acentúa el descalce. Desde 2012 las cifras escalaron y acentuaron el descalce. Según el ex director General de Aguas y actual socio de Puga Ortiz, Rodrigo Weisner, desde 2011 los montos se disparan no sólo por un tema de gestión sino que porque el cobro de patentes salta, lo que a su vez tiene que ver con el carácter progresivo de la multa.

“Los montos tienen que ver con la progresión de la ley. Así, el rescate baja porque es un porcentaje mucho menor del total. No es que haya aumentado la morosidad porque haya menos gente pagando, sino que las patentes son más grandes y los que no pagan son los mismos”, asegura.

“Efectivamente existe una enorme deuda acumulada de miles de dueños de derechos de aprovechamiento de aguas que no ha pagado su patente”, afirma el socio de Carcelén & Cia. y también ex titular de la DGA, Matías Desmadryl.

¿Por qué no se logra recaudar más? Según abogados, una opción es que Tesorería no ha tenido el suficiente personal para poder acelerar los remates, pues el procedimiento es engorroso y requiere bastante tiempo y recursos. “Eso es nefasto como señal para los especuladores”, indica Weisner.

Otro punto es la existencia de un subterfugio que utilizan algunos titulares mediante una maniobra en la que utilizan al Conservador de Bienes Raíces, pues piden el derecho pero nunca lo inscriben. El tercero, la venta de derechos de agua antes del remate, lo que deja atado de manos al Estado.

Respecto al último proceso completo, 2016 -considerando también a quienes sí cumplen con esta obligación-, las empresas que deben pagar las mayores cifras son las generadoras eléctricas, que son las que ostentan los mayores derechos de agua. De hecho, si se considera a las tres eléctricas de mayor tamaño en el Sistema Interconectado Central (Endesa Colbún y AES Gener), éstas deben pagar el 40% del total, equivalente a casi US$30 millones. Lo anterior considerando también a HidroAysén, que fue objeto de un cobro superior a los US$7 millones este año.

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El miércoles, el gobierno dio a conocer a la comisión de Recursos Hídricos y Desertificación de la Cámara Baja las propuestas comprometidas por la Presidenta Bachelet el 21 de mayo pasado.

Dos son los principales temas que levantan mayor cuestionamiento: limitar los nuevos derechos de agua a 30 años, aunque sean renovables, y el que puedan extinguirse los derechos de aprovechamiento vigentes y perpetuos, en caso de no ser inscritos ante el Conservador de Bienes Raíces y por tanto, no explotados, entre otras excepciones.

Al respecto, el ministro de Obras Públicas, Alberto Undurraga, explicó  que la extinción de los derechos vigentes también se haría efectiva  en un plazo de 12 años cuando no han sido utilizados, (los consuntivos) y de 14 años  (no consuntivos, es decir cuando el agua  utilizada vuelve al cauce).

Aunque el diputado integrante de la comisión de Recursos Hídricos,  Joaquín Godoy (Amplitud),  fijar 30 años “parece razonable porque muchos (titulares) distorsionan el mercado”, no comparte cambiar las reglas fijadas con anterioridad.

“Cuando uno entrega un derecho, no es constitucional que uno lo quite porque no hace uso de él. Un derecho adquirido es algo que vamos a defender, porque es parte esencial del sistema”, dijo.

Esto está fundamentado, añadió,  porque se estaría incorporando una variable “distinta a la que existía en el momento que le otorgaron el derecho y eso no es correcto;  se estaría de alguna manera menoscabando  un derecho adquirido”.

La diputada Andrea Molina (UDI),  apuntó al sentido de que hay algunas personas naturales o jurídicas que han hecho una tremenda inversión y la usan con otros fines.

“Es un tema no menor y hay que analizarlo bien porque muchas veces hay que tener en cuenta que son derechos adquiridos y como tales lógicamente hay que protegerlos, en la medida que se resguarde primero a usos primarios, como corresponde; y no se esté especulando”, precisó.

En tanto, el legislador RN, Jorge Rathgeb, señaló que si bien el objetivo de las indicaciones van en la línea correcto, las medidas planteadas  no son las más adecuadas y  puede haber otras distintas a esa posibilidad.

Precisó que en el caso de la limitación a 30 años, hay que hacer una buena evaluación previa de esta situación, considerando que hay emprendedores que con mucha seriedad ejecutan proyectos. “Hay plantaciones de árboles frutales que demoran cuatro o cinco años en dar fruto, por ejemplo, y eso significa tener  certeza en qué van a (poder) utilizar los terrenos a futuro. Si sólo son 30 años los derechos, hay que debatirlos”, indicó Rathgeb.

Una mirada más técnica es la de  la economista senior del Instituto Libertad y Desarrollo (LyD), Susana Jiménez. Dijo que le preocupa que se pongan limitaciones de plazo y restricciones al tipo de uso que se le puede dar al agua, ya que “puede generar inflexibilidad importante en este mercado”.

La economista añadió que caducar por no uso del recurso es, además, “complejo, porque hay usos que requieren tiempo en poder ejercerse: obras importantes o tramitación de permisos. Con ello sólo se va poner obstáculo al desarrollo de inversiones. Por tratar de evitar la especulación, se terminan matando intenciones reales de inversión”.

Respecto a fijar  30 años, Jiménez indicó que con esto “siempre” va a tener el riesgo implícito de la no renovación, más si están sujetas a normas administrativas. “No es lo mismo que un derecho a perpetuidad, que conlleva recursos importantes y un horizonte de largo plazo, que algo más limitado en el tiempo porque se ve debilitado el derecho de propiedad”, comentó.

Precisó que esto afectaría mayormente al sector minero, eléctrico, de la agricultura, o sanitario, porque parte principal de sus inversiones “se fundan en esta certeza jurídica respecto de los derechos de propiedad del agua, porque son un insumo esencial para el desarrollo de estas actividades” .

La otra visión

Una mirada opuesta  expresa el presidente de la comisión de Recursos Hídricos, Luis Lemus (PS). Aseguró que el Estados “tiene que regular, tiene que poner restricción” a la extracción del recurso.

Destacó que hacer concesionable el agua, “donde el Estado controle, busca que la explotación de una actividad determinada, la persona la tenga que usar, evitando así la especulación”.

Respecto a la limitación y restricción de caducidad que propone el proyecto para los nuevos derechos de agua que se otorguen y algunas modificaciones a los antiguos titulares del recurso, comentó:  “el agua tiene múltiples usos. Creemos que una forma de proteger el uso acuícola está bien fundamentado en esta indicación. En el norte, por ejemplola actividad minera puede terminar la actividad agrícola, y eso no es posible, aunque sea más rentable”.

Por su parte, el diputado Matías Walker (DC), mostró su satisfacción por las modificaciones hechas por el Ejecutivo.

Destacó que la caducidad operará cuando no se utilicen los aprovechamientos de agua, “algo lógico para evitar los usos especulativos. Va en la dirección correcta”.

Añadió que al poner un límite a la explotación por 30 años se podría hacer una distinción, porque “no es lo mismo el derecho que se va a utilizar para una central hidroeléctrica que a un riego agrícola”.

Desmadryl: «cambios producirán perjuicio al ordenamiento jurídico»

El ex director de la Dirección General de Aguas (DGA), Matías Desmadryl, se mostró escéptico de las indicaciones introducidas por el Ejecutivo al proyecto que reforma el Código de Aguas.

Al respecto, la ex autoridad dijo que “los cambios van a producir un gran perjuicio al ordenamiento jurídico y a la forma como se gestionan las aguas en Chile”.

Esto, porque se elimina el dominio y la facultad de disposición, por lo tanto, “hay una enorme incertidumbre para transferir los derechos de aguas. Este derecho permite ser transferido hasta hoy, lo que ha permitido tener inversión”, dijo.

Asimismo, dijo que si bien no ve un problema mayor para los nuevos derechos , sí hay que tener en cuenta que los de largo plazo no se estarían adecuado  a la realidad de la inversión.

“Esto va a tener un impacto sobre los financiamientos de los proyectos, porque al día de hoy en todos los sectores económicos como minería, energía o agricultura, los derechos de agua otorgan un tremendo valor al activo y eso estructura todo una forma de financiamiento. Y si no va a ver dominio no serían sujeto, probablemente, de hipoteca. Estar sujeto a un plazo puede deteriorar la inversión”.

Asimismo, acotó que el sector sanitario podría verse afectado, porque es un sector que por ley debe ser un derecho de agua “continuo y seguro, exigidos a veces por la misma Superintendencia de Servicios Sanitarios como reguardo”.

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Fue en su cuenta pública del 21 de mayo pasado que la Presidenta Bachelet mencionó que el cambio climático y la sequía hacen necesario dar una nueva mirada. Dada la sobreexplotación de cuencas y del mal uso de los derechos de agua, “hemos propuesto reconocer a las aguas como un bien nacional de uso público en sus diversos estados, modificando sustantivamente el Código de Aguas”, dijo.

El anuncio, si bien sacó aplausos en el Congreso, no resonó igual en aquellos que cuentan con derechos de aguas (DA), ya que podrían ver limitada su explotación. Hasta hoy, una vez adquirido este permiso, es a perpetuidad (a personas y empresas).

Aunque no se ha detallado cómo serán los cambios, se sabe que el gobierno estaría estudiando un plazo de 30 años para la tenencia de derechos de agua con derecho a prórroga, hecho que distintos inversionistas ven como limitante a la hora de proyectos de largo plazo. Asimismo, el Ejecutivo ha afirmado que si este derecho no es utilizado, podrá revocar su autorización. Hoy sólo se aplica multa a los cinco años del no uso del agua.

Los ‘perosâ€

Tras el anuncio ha comenzado un debate en torno al tema y la presentación de propuestas.

Un reflejo de esta preocupación fue el Seminario Código de Aguas desarrollado la semana pasada en Los Ángeles y organizado por la Asociación de Canalistas del Laja, donde regantes, agricultores y expertos abordaron el tema.

El presidente de la Asociación de Canalistas del Laja, Patricio Guzmán, criticó la intención del Ejecutivo:“no se puede aceptar que nuestro sistema jurídico y el derecho de propiedad esté siendo permanentemente atacado y puesto en duda. Comienza a ser común que la certeza jurídica que nos ha hecho respetados como país, esté pasando a transformarse en confusión e incertidumbre permanente”.

Una opinión similar expresó el ex director general de Aguas, Matías Desmadryl, y llamó a despejar cuanto antes la incertidumbre en áreas como “la retroactividad de los cambios propuestos, el derecho de propiedad o la determinación de prelación”.

En tanto, Jorge Hermann, director de Hermann Consultores, dijo que una potencial reforma constitucional “debe tener presente aspectos económicos, como que los derechos de aguas son instrumento de garantía crediticia, así como un incentivo para inversiones futuras”.
De todos modos, reconoció que el actual mercado de derechos de agua evidencia asimetrías de información, y concentración de derechos de agua (no consuntivos).

Propuestas

Pero el seminario también dio paso a propuestas de parte de los asistentes. Según el presidente de la Junta de Vigilancia Río Maule, Cristian Soto, algunas mejoras al Código de Aguas pasarían por mayor información desde la DGA.

Propuso que esta entidad investigue. “No contamos con estaciones apropiadas para investigar y medir los recursos que nos permitan su planificación. No existen redes de monitoreo de nieve acumulada”, indicó.

Asimismo, planteó la creación de un Instituto Técnico Estatal con personalidad jurídica y patrimonio propio que investigue los suelos, recursos hídricos e incluso los fenómenos de la naturaleza.

Soto sumó otro punto no menor: “un reordenamiento de organismos estatales”, ya que existen 29 organismos de gobierno relacionados con la gestión de los recursos hídricos repartidos en 10 ministerios, más 10 organismos autónomos del Estado. “en total, hay 102 funciones en 43 actores. Una realidad acreditada por el Banco Mundial y de público conocimiento”.

A esto, agregó la necesidad de una coordinación público-privada para incorporar a los actores relevantes, como son las organizaciones de usuarios de agua y representantes de las instituciones públicas involucradas.

Hermann, en tanto, apuesta por utilizar un registro público y electrónico de inscripción de derechos de agua (DA) en la DGA. Es decir, “no utilizar a los Conservadores de Bienes Raíces ni notarios. y trasladar hacia la plataforma de Empresa en Un Día para constituir sociedades en el ministerio de Economía”.

Asimismo, sugirió incentivar el uso de la Bolsa de Productos para transar DA, ya que “la ley lo permite, porque los DA son insumos para la producción agrícola. La Bolsa es fiscalizada por la SVS y próximamente, se transarán concesiones acuícolas”.

Hermann admitió que existen detalles que pueden ser mejorados en el mercado de los derechos de aguas para una asignación más eficiente como aplicar subastas, registro de inscripción electrónico, o mejorar el diseño de patentes.

Así también, llamó a despejar las incertidumbres jurídicas sobre los DA y apuesta por un trabajo consenso público-privado, ya que es “el mejor camino” para efectuar un mejoramiento.

Matías Desmadryl, en tanto, apuntó a una mirada más integral. Indicó que la titularidad estatal del dominio público hidráulico “el reconocer la calidad de bien nacional de uso público a nivel constitucional, no cambia la sujeción de este bien a determinados poderes del Estado, o restricciones distintas de las que se aplican hoy”.

Por lo tanto, añadió la ex autoridad, “lo que corresponde analizar son las competencias, atribuciones y potestades exclusivas que tiene el Estado sobre este recurso estratégico”.

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