La iniciativa, presentada en el Salón Rojo del Palacio de La Moneda, será administrada por la Empresa Nacional de Minería (Enami) y su patrimonio estará constituido por un aporte fiscal desde la liquidación de activos del Tesoro Público.

La liquidación se materializará mediante transferencias a realizar desde la entrada en vigencia de la ley y hasta el 28 de febrero de 2018.

Además, ingresarán las recuperaciones provenientes de las diferencias positivas que se generen entre el precio internacional del cobre promedio observado en la Bolsa de Metales de Londres en el mes inmediatamente anterior a la operación del mecanismo.

Asimismo, vendrá del precio de estabilización que obligue a aplicar la Banda de Precios, en cuyo caso corresponderá devengar un monto de recursos desde Enami al Fondo, equivalente a la aplicación de la señalada banda en las compras efectuadas a los beneficiarios de esta ley.

Finalmente, el proyecto ingresará el producto de las inversiones financieras que el propio Fondo realice, las que estarán sujetas en todo caso a las normas contenidas en el artículo 12 de la ley N°20.128 sobre responsabilidad fiscal.

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El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo obliga a los Estados que lo ratifiquen, como Chile, a “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, entre otras cosas, por lo tanto les da voz a las comunidades indígenas en el desarrollo de un proyecto que los involucre de alguna manera.

A través de una solicitud de información pública realizada por Pulso, el Ministerio de Medio Ambiente accedió a entregar las cifras respecto a los proyectos que mantienen procesos de consulta indígena.

Así es como durante el periodo 2014 y 2015 se abrieron 10 Procesos de Consulta Indígena (PCI) a nivel nacional y se finalizaron siete. Actualmente, el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) se encuentra desarrollando quince PCI, distribuidos en las regiones de Tarapacá, Antofagasta, Atacama, Biobío, Araucanía, Los Ríos, y Los Lagos.

Las comunidades que han participado en estos procesos pertenecen a los pueblos Atacameño, Quechua, Colla, Diaguita, Aimara, y Mapuche.

“De esto podemos señalar que el monto para los proyectos con procesos de consulta indígena en desarrollo es de US$9.024 millones; para los proyectos con procesos de consulta indígena proyectada es de US$1.806 millones y para los proyectos con procesos de consulta indígena concluida fue de US$10.223 millones”, destaca el Ministerio de Medio Ambiente.

Pautas a seguir

Casi 20 años tomó al Estado de Chile ratificar el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Chile fue el último país en Latinoamérica en respaldar la normativa que alude a los derechos de los pueblos indígenas.

El convenio obliga a Chile a realizar un proceso de consulta previo a los proyectos de inversión, pero el problema es la ambigüedad de la reglamentación.

Conceptos como afectación directa y a quién se le pregunta se han convertido en verdaderos dolores de cabeza para inversionistas y abogados.

El espíritu del Convenio 169 es que exista un acuerdo de buena fe entre las empresas que busquen desarrollar una iniciativa con las comunidades indígenas aledañas a la misma. Eso significa que para hacer un proyecto de inversión debe existir un entendimiento o consentimiento de las agrupaciones ancestrales.

El Reglamento de Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) que fue elaborado por el Gobierno del ex Presidente Sebastián Piñera y que Contraloría tomó razón, no fue publicado por decisión del Ministro del Medio Ambiente actual, básicamente por las debilidades técnicas del mismo en la evaluación ambiental aplicada a políticas y planes, cuestión que se pretende resolver con una propuesta más robusta, destaca la secretaría de Estado liderada por Pablo Badenier.

“En la actualidad, la versión de Reglamento que se ha trabajado en esta administración, 2014-2018, está en revisión por Contraloría General de la República, con quien el Ministerio del Medio Ambiente ha trabajado arduamente para lograr tomar acuerdos”, destaca la actual autoridad, la cual hace hincapié en la nueva estrategia que se busca desarrollar para la aplicación en territorio nacional del Convenio 169. “El reglamento que hoy se encuentra en revisión por parte del órgano contralor tiene una visión de evaluación estratégica y no de proyecto, lo que permite poner énfasis en una evaluación integral, de largo plazo que incorpore las consideraciones ambientales de manera temprana y participativa”, señala el ministro Pablo Badenier. Con esto, y otros aspectos más técnicos de la EAE, añade el secretario de Estado, se quiere potenciar la incorporación de los temas ambientales en las tomas de decisión de instrumentos tan importantes como las Políticas Públicas y los Instrumentos de Planificación Territorial.

La visión de los expertos

Mientras no se dicta el nuevo reglamento, la relación entre inversionistas privados y comunidades indígenas se torna aún más compleja. Frente a esto, los abogados vinculados a esta área, plantean las mejoras que podrían introducirse a la normativa vigente con el fin de armonizar de mejor manera los intereses de todos los involucrados.

“Los liderazgos son muy difusos y eso complejiza cualquier consulta indígena. Si no sabes a quién consultarle o quién es la voz autorizada dificulta todo proceso”, destaca Eugenio Evans, abogado socio de Cubillos & Evans. Y agrega: “Dado que los procesos de consulta indígena se les ha dado una gran relevancia en la tramitación de los proyectos en Chile, hoy asomar como indígena o sostener una pretensión indígena es gratis aun cuando no se tenga. Esto se transforma en una traba, porque se centra exclusivamente en la medida que hayan pagos destinados a mitigar o a compensar daños que no están claros que efectivamente se produzcan. En buen chileno han aparecido más indígenas de los que hay”.

Frente a esto, el experto propone generar una instancia en que se defina con claridad las comunidades afectadas por un proyecto. “Es difícil adelantarse, pero sí se debe buscar algún tipo de instancia administrativa que con eficacia defina -para siempre- si un proyecto se puede desarrollar en una zona indígena y cuáles son las mitigaciones que tienen que entregarse permanentemente a los indígenas”, sostiene Evans.

Paulina Riquelme, socia fundadora de EeLaw Medio Ambiente y Energía Asesorías Legales Ltda., sostiene que el SEA no cuenta con el personal y la infraestructura para hacerse cargo de la consulta indígena. “Si uno analiza el tema, los profesionales que se dedican a esto son los mismos los que se dedican a la consulta ciudadana.

En general, el tema indígena es un tema bastante forzado porque el Estado no se hace cargo de su obligación (…). El Estado no ha asumido íntegramente sus obligaciones. Aquellas regiones con más presencia indígena debieran contar con personal acorde a este requerimiento”, afirma la abogada.

Para Mario Galindo, socio de Vergara, Galindo y Correa Abogados, la solución pasa por sacar la consulta indígena del Sistema de Evaluación Ambiental. “No me parece que esos dos procesos sean conciliables. La consulta tiene tiempos y requerimientos propios; en el SEIA se generan tiempos estrechos y acotados. Creo que eso ha sido muy difícil de manejar”, explica el abogado, quien no comparte la visión de que exista un aprovechamiento de personas o comunidades en la aplicación del Convenio 169. “No me atrevería a decir que en el tema de la consulta hay un aprovechamiento de las comunidades ni nada semejante; es un instrumento nuevo que hay que aplicar”, afirma.

Pese a todo, el experto dice que aún hay muchas cosas por mejorar y aplicar en los procesos de consulta, lo que -afirma- tornaría todavía más la compleja situación actual.

“El convenio tiene muchas y múltiples regulaciones que por ahora no se han aplicado en Chile, salvo algunas cosas en materia penal. Si se aplicaran en su integridad, ahí sí que otro gallo nos cantaría y no para bien. En el Convenio 169 hay reglas sobre participación de los beneficios, tierras, relocalizaciones, educación, idioma y otros temas”, recuerda Mario Galindo.

Alvaro Toro, abogado de la junta de vecinos de Totoral y del Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales, plantea la compleja relación que existe entre la aplicación del Convenio 169 y otras leyes del país. “Tendría que haber un cambio radical y en general de nuestra normativa, desde la Constitución para abajo, porque en realidad lo que dice el Convenio claramente es que los pueblos originarios tienen ciertos derechos. Esos derechos se contraponen a algunas garantías privadas que establece nuestra normativa en el Código Minero, Código de Aguas la Constitución con su artículo 19 N° 24. Por eso, permanentemente, hay un tira y afloja”, afirma el experto. Y remata: “La gran discusión es cuál norma predomina y cuál prevalece o tiene mayor relevancia. Esa es la discusión que les encanta a los abogados de las empresas poner en el tapete. Aquí en Chile, varios jueces ya han ido resolviendo y han establecido una categoría de pueblos sociales que tienen otro estándar”.

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