Tras más de un año de tramitación, la que se aceleró luego de los últimos casos de colusión en el mercado del papel tissue y en la venta de carne de pollo fresca en supermercados, la iniciativa quedó en condiciones de ser promulgada por la Presidenta Michelle Bachelet.

El proyecto de ley restablece la pena de cárcel contra quienes se hayan coludido, la que había sido derogada durante el gobierno del ex Presidente Ricardo Lagos, en 2003, cuando se aumentaron las sanciones económicas y se buscó privilegiar la figura de la delación compensada, beneficio que no existía en la legislación chilena.

Nueva legislación

En materia delictual, pese a los reparos que planteó el Ministerio Público, el proyecto de ley aprobado establece que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) será la encargada de perseguir la responsabilidad penal derivada de quienes se hayan coludido. La entidad tendrá un plazo de seis meses desde la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que establezca que hubo colusión, para decidir si presentar o no una querella en sede penal que pueda terminar finalmente en una pena de cárcel.

El proyecto de ley establece una pena de cárcel entre tres años y un día y 10 años a quienes se hayan coludido. Además, obligatoriamente deberán cumplir al menos un año privados de libertad, una sanción similar a la establecida en la denominada «Ley Emilia». Además, para privilegiar la delación compensada, al primer delator se le eximirá de este castigo, mientras que al segundo, si es que lo hay, se le rebajará la pena en un grado.

En materia económica, se elevan de manera importante las multas al 30% de las ventas que hubo durante el período en que la empresa estuvo coludida o al doble de las ganancias que la empresa obtuvo mediante el acuerdo.

El ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, tras aprobarse el proyecto de ley sostuvo que se trata de «un paso gigantesco en el fortalecimiento de la libre competencia. Con esto, la colusión dejará de ser un negocio y no quedará impune». Agregó que se refuerza la figura de la delación compensada, que es esencial para combatir carteles cuyo descubrimiento es muy difícil, ya que «operan en las tinieblas» al utilizar celulares de prepago y no emplear correos electrónicos».

Modificación de 2003
La eliminación de sanciones de cárcel a la colusión se realizó durante el gobierno del ex Presidente Ricardo Lagos.

»Es un paso gigantesco en el fortalecimiento de la libre competencia. Con esto, la colusión dejará de ser un negocio y no quedará impune».

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“En los casos de carteles que son efectuados por empresas grandes, efectivamente tienen una granjería que no tienen las empresas medianas o pequeñas que también podrían participar en un cartel. Y es que justamente la Ley establece un tope fijo de UTA 30 mil, por infractor”, dijo Irarrázabal, en el marco del “Día de la Competencia” 2014.

Por ello, sostuvo que “las multas debieran funcionar de acuerdo al porte de la empresa y eso podría tener un efecto disuasivo”.

Proyecto de Economía

A su vez, el ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, anunció que prontamente será ingresado al Congreso un proyecto de Ley que fortalecerá la defensa de la libre competencia.

Los lineamientos generales de la iniciativa, que aún se encuentra en redacción, son un mayor control preventivo de fusiones y concentración de mercado, “tomando en consideración el tamaño de nuestra economía” y el establecimiento de multas que se consideren “proporcionales al daño realizado, con el fin de que a aquellos que se coluden, no les salga barato hacerlo”, señaló Céspedes.

Cárcel por colusión

Además, el gobierno está analizando incluir sanciones de cárcel para quienes cometan este tipo de delitos. Este punto cuenta con la oposición del titular de la FNE y del presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Tomás Menchaca.

En esa línea, Irarrázabal indicó que “el tipo penal para delitos de colusión debiera tratarse de forma meditada y no precipitada”.

Argumentó que “tenemos certeza de que el modelo de supervisión que opera en el país en cuanto a libre competencia está dando resultados. Si se quiere avanzar por otras vías, estaríamos arrancando un árbol que ha dado muchos frutos” y añadió que, a su juicio, en este tipo de casos, mecanismos como la delación compensada adquieren mayor valor a la hora de desarmar “carteles”.

Por su parte, Menchaca sostuvo que “lo más eficiente para luchar contra los carteles es dejar actuar a la institucionalidad vigente”.

En ese sentido, señaló que establecer penas de cárcel por estos delitos “traería problemas para aplicar e incentivar el recurso de delación compensada, y además podrían llegar a establecerse juicios paralelos entre tribunales económicos y judiciales”.

Delación con garantías

Precisamente, ayer la FNE puso en consulta pública, hasta el 31 de enero, la nueva Guía de Delación Compensada, documento preliminar que incluye “la exención o reducción de las multas” a quienes “cooperen con la FNE proporcionando antecedentes precisos, veraces y comprobables” sobre un delito en la materia.

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La empresa indicó además que «en el improbable caso de una resolución adversa a la Sociedad, ésta se encuentra en condiciones financieras para cumplir con la multa que pudiera decretarse, aunque naturalmente representará un relevante sacrificio pecunario para la Sociedad».

El requerimiento de la FNE acusa a cuatro empresas del mercado de provisión de asfalto, entre ellas a Asfaltos Chilenos, de colusión en la distribución de algunos contratos determinados de suministro de asfaltos a empresas constructoras para obras también determinadas. En dicho recurso solicitó además al TDLC que se aplique una multa de 5.000 UTA o el monto que el tribunal estime ajustado a derecho.

Ante esto, la empresa contestó el requerimiento rechazando la conducta imputada por «no ser efectiva» entregando sus antecedentes al respecto.

Asimismo, las otras tres compañías requeridas han dado sus respuestas y el TDLC ha decretado una exhibición de documentos por parte de la FNE en una audiencia fijada para el 15 de octubre.

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Luego de las multas impuestas por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) en el caso Cascadas, que en total suman US$ 164 millones, y al reciente fallo del Tribunal de la Libre Competencia en el llamado caso Pollos -que aplicó una multa histórica de US$ 60 millones a Agrosuper, Ariztía y Don Pollo y ordenó la disolución de la APA, todo por colusión-,se suman casos como el de las Farmacias, el que aún se mantiene vivo en la opinión pública.

La razón de ello se encuentra, principalmente, en las sanciones que fueron aplicadas: clases de ética empresarial “obligatorias” para 10 de los imputados, además una multa en donaciones al instituciones de salud que asciende en total a cerca de $ 250 millones. Cabe recordar que Salcobrand, Cruz Verde, junto a FASA, fueron acusadas en 2008 por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) por el alza concertada de precios de medicamentos, algunos de ellos para combatir enfermedades crónicas como la diabetes y la epilepsia.

La crítica de la ciudadanía: las penas no se condicen con el daño causado o el beneficio de los formalizados. La respuesta desde fiscales y la justicia: el Código Procesal Penal y la ley no contempla sanciones mayores.

Pero esta situación podría cambiar. Esto porque, a la recientemente creada mesa que estudia aumentar las sanciones por delitos económicos, encabezada por el senador Eugenio Tuma, ya están llegando las propuestas que están entregando organismos especializados en la materia.

Uno de los primeros fue la Fiscalía Nacional, encabezada por Sabas Chahuán, quien ayer en la mañana entregó al parlamentario un escueto pero contundente documento con sus recomendaciones. El objetivo: entre otros, evitar nuevos casos como el de Cascadas. 
Para ello, el documento -que fue elaborado por la Unidad Especializada en Lavado de Dinero, Delitos Económicos, Medioambientales y Crimen Organizado-, señala que en materia de delitos en el mercado de Valores, se establezca como un agravante especial, que implique la aplicación del máximo de las penas o su aumento en grado, a los casos en que se haya provocado un perjuicio patrimonial a Fondos Previsionales.
Simultáneamente, que se sancionen penalmente los acuerdos mediante los cuales los controladores o accionistas mayoritarios de una sociedad, con la finalidad de beneficiarse a sí mismos o a terceros, adopten decisiones en perjuicio de la sociedad y/o de los accionistas minoritarios, incorporando de paso un tipo penal de “administración desleal”.

El otro factor


La entidad que encabeza Sabás Chahuán también consignó que resulta “indispensable” elevar las sanciones para la delincuencia económica de mayor incidencia estadística: estafas y apropiación indebida.

Adicionalmente, también busca que se aplique una sanción penal para los casos en que se cometen estafas en contra de consumidores en que el engaño se vincula con la inexistencia o falta de disponibilidad del producto o servicio ofrecido.

En paralelo, la Fiscalía cree necesario sancionar los simples accesos indebidos (hacking); ampliar el catálogo de delitos que originan responsabilidad penal de las personas jurídicas; y considerar elevar la sanción del delito de usura.

Entre otros puntos destacados del documento, que debiese, junto con un borrador del ministerio de Hacienda (que integre las posiciones de la SVS, SBIF, SP y FNE), derivar en la creación de un proyecto de Ley en noviembre, se sugiere introducir modificaciones en el Código Penal para modernizar el marco para las conductas colusorias y el funcionamiento de las normas que rigen la reserva y secreto bancario, de modo de entregar las facultades necesarias que permitan obtener dichos antecedentes de una manera completa y oportuna.

Los otros


dentro de las figuras penales cuya incorporación es considerada como “urgente”, se encuentra la tipificación del fraude informático y regulación procesal penal al tenor de la Convención sobre Cibercriminalidad de Budapest; la incorporación de un tipo penal de administración desleal; la integración de una figura agravada de defraudación para sancionar los fraudes masivos y finalmente, incorporar agravante vinculado al provecho obtenido en delitos contra el orden público económico.

Entre otros puntos destacados del documento, que debiese, junto con un borrador del ministerio de Hacienda (que integre las posiciones de la SVS, SBIF, SP y FNE), derivar en la creación de un proyecto de Ley en noviembre, se sugiere introducir modificaciones en el Código Penal para modernizar el marco para las conductas colusorias y el funcionamiento de las normas que rigen la reserva y secreto bancario.

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