Y es que el tema minero es uno de los que cuenta con mayor desarrollo jurídico. No solo se encuentra en la Constitución sino que también tiene una Ley Orgánica Constitucional y también en el Código Minero. Por su nivel de alcance, es posible que se discuta bastante sobre minería en la Convención Constitucional.

La industria minera fue regulada a nivel constitucional por primera vez en el año 1971 con el objetivo de dar inicio a la nacionalización del cobre. En esa reforma constitucional se reconoció por primera vez el dominio patrimonial del Estado sobre todas las minas, es decir, Chile tiene la soberanía absoluta sobre los yacimientos mineros. En la Constitución de 1980, ese principio se mantuvo y se introdujo el tema minero en el artículo 19 n°24 de la Constitución actual.

Expertos y expertas en esta materia coinciden en que el dominio patrimonial del Estado es algo que debiese mantenerse en la nueva Constitución, sin embargo, es necesario fortalecer ciertos aspectos constitucionales para que la soberanía minera se haga realidad en la práctica.

Y en ese sentido, existen dos temas constitucionales que podrían debatirse. El primero está relacionado con las obligaciones que tienen las concesiones para el desarrollo de la industria minera y el segundo tiene que ver con la concentración de concesiones y el proceso para adjudicarse un yacimiento minero.

En el país existen empresas mineras estatales y privadas. El acceso a yacimientos mineros se hace a través de concesiones,y las obligaciones que tiene el privado una vez que se adjudica la concesión están expuestas en el artículo 19 de la Constitución.

En el inciso 7 se determina que al obtener una concesión ya sea de exploración o explotación existe la obligación constitucional de “desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”.

Para Patricia Núñez, abogada, experta en derecho minero y académica de la Universidad de Chile el concepto de interés público debiese ser repensado porque “es un concepto jurídico indeterminado, es tremendamente amplio”. Actualmente, ese concepto se traduce en el pago de una patente minera y para Núñez eso no es suficiente.

“El concepto hoy en día se interpreta que se entiende única y exclusivamente al pago de una patente minera. Estamos todos de acuerdo con que el interés público de acuerdo a lo que establece la legislación, solo se satisface con el pago de la patente minera. Lo que pareciera que eso hoy no es suficiente”, dijo Núñez.

Por ejemplo, las obligaciones de las concesiones, para Cristián Quinzio, abogado de la Universidad de Chile, deben fortalecerse. Según él, la acción del Estado frente al privado es “muy débil”. En ese punto, para él, la solución debiese estar en que además del pago de la patente minera, exista la obligación de realizar inversiones, y en el caso de que eso no se cumpla, se pague una multa aparte.

Para Quinzio además, el Estado debiese establecer un criterio que “justifique el otorgamiento de la concesión. Si alguien pide una concesión minera, lo tiene que hacer para realizar la labor minera”.

Un segundo punto que posiblemente será discutido y que está relacionado con la obligación minera, es el que se refiere al acceso a concesiones.

La Constitución actual establece dos tipos de concesiones como método para la obtención de un yacimiento minero. La de exploración y explotación. En el inciso 7 se lee “dichas concesiones se constituirán siempre por resolución judicial y tendrán la duración, conferirá los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”.

Sobre las concesiones hoy se presentan dos discusiones. La primera tiene que ver con el acceso. El reglamento para hacer solicitud de un yacimiento está establecido en el Código Minero, y se hace a través de tribunales de justicia.

Según lo establecido en el Código Minero, se hace una presentación del perímetro que se quiere obtener, una vez aceptada la solicitud por tribunales de justicia, se hace una publicación en el Diario Oficial, y si nadie se opone a la obtención de la concesión, esta es adjudicada.

Para Eugenio Figueroa, profesor del departamento de Economía de la Universidad de Chile, ese proceso no es suficiente. La solución sería en este caso, entregar el recurso minero a quien ofrezca la mayor eficiencia en torno a la explotación de recursos naturales. Para él debería otorgarse “a aquellos que se han puesto más a tono con las técnicas, los que han buscado mejores mecanismos”. Para eso, debería ser modificada la administración concesionaria.

er indefinidas porque existe la costumbre de pedir un piso de concesiones de exploración, para luego pedir otro, antes de que venza el plazo”.

Para Alejandro Vergara, profesor de Derecho Minero de la UC, la discusión sobre la minería se ha producido precisamente porque ha habido “una concentración de concesiones mineras en pocas manos, las cuales no están siendo objeto de explotación, ese es el punto”.

“Se discute esto porque se ha producido una concentración de concesión minera en pocas manos las cuales no están siendo objeto de explotación ese es el punto. Entonces, quizás habría que establecer una mirada más amplia desde el punto de vista de las leyes de la competencia porque eso puede estar produciendo una posición dominante de aquellas empresas que concentran concesiones mineras”, agregó Vergara.

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Chile tiene dominio patrimonial sobre la minería. Por lo mismo, el privado que extrae los recursos naturales, debe pagar un royalty minero, es decir un impuesto especial por la extracción de un recurso no renovable.

Según el último informe de Cochilco, las 10 empresas de la gran minería privada en Chile, el año 2019 en total tributaron 2.703,8 millones de dólares. En cambio, Codelco y Enami tributaron 1.004,3 millones de dólares. Es importante destacar que la tributación estatal siempre será más alta que la privada porque tiene un impuesto especial, sin embargo, eso al parecer aún es muy bajo para expertos y expertas.

Para Julián Alcayaga, economista y director del Comité de Defensa y Recuperación del Cobre menciona que “se ha hablado de que Chile regala la explotación de cobre porque el cobro del royalty es muy bajo en comparación a las ganancias anuales de las mineras”.

“Se ha hablado de que Chile regala la explotación de cobre porque el cobro del royalty es muy bajo en comparación a las ganancias anuales de las mineras. Posteriormente en los años siguientes, en la actualidad, más de la mitad de las empresas siguen declarando pérdidas por lo tanto, no pagan impuesto y tampoco pagan royalty. Y eso no es porque la Constitución disponga algo que permita eso, si no que son los gobernantes que hemos tenido que han permitido que eso sea así”, señaló Alcayaga.

En ese caso, la solución está en que el pago del impuesto se haga a través de las ventas realizadas por cada concesión.

Países latinoamericanos como Perú y México comparten ciertos reconocimientos constitucionales al igual que Chile. En ambos, el dominio patrimonial del Estado se consagra en materia minera.

En el caso de Canadá y Australia, son los gobiernos quienes se encargan de administrar los yacimientos mineros y otorgar concesiones. En Estados Unidos, son los gobiernos federales quienes están a cargo de conceder al privado los yacimientos mineros y la operación minera se rige a partir de lo que dictamina cada estado federal.

En todos los casos a nivel minero existe algún grado de control estatal sobre las minas. El caso canadiense ha sido catalogado como ejemplar principalmente por su gestión en relación al impacto ambiental. La legislación determinó cuatro categorías de yacimientos mineros que podrían ser explorados y explotados y las zonas urbanas y lugares con alto impacto ecológico están prohibidas para el desarrollo minero. Además, hay una constante fiscalización ambiental y estrictos protocolos de impacto que permiten un desarrollo más sustentable.

En materia de concesiones a nivel internacional, el otorgamiento de zonas mineras es distinto en comparación a Chile. Si bien, en la mayoría de los países existen dos tipos de concesiones (exploración y explotación), Chile es único a nivel internacional que otorga concesiones a través de tribunales de justicia según la zona en donde se esté solicitando el yacimiento.

En Perú, las concesiones se otorgan a través de leyes especiales estipuladas en la Ley Orgánica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales. En México según la Ley Minera, es responsabilidad de la Secretaría, Secretaría de Energía y del Ejecutivo Federal evaluar el otorgamiento de una concesión, a partir de los estudios que se entreguen.

En tanto, en Australia, en una primera instancia se debe solicitar una concesión por exploración y una vez que se estudia el terreno, se solicita un derecho minero que permite explotar el yacimiento. Todo eso debe ser sometido a estudio y las autoridades deben determinar si existe el mineral suficiente para explotar.

Por su parte, en Canadá hay un sistema de acceso libre a concesiones, y son las autoridades de correspondientes provincias que deciden a quién adjudicar el yacimiento minero. Además, depende de cada provincia la duración de la adjudicación de concesiones.

Y en Estados Unidos quienes localizan un yacimiento minero obtienen el derecho privado de explotación. Y, en el caso de que se solicite un yacimiento que ya había sido identificado por Gobierno Federal correspondiente, éste se traspasa al privado.

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De acuerdo con el abogado, en el caso de tener una nueva Carta Magna, lo esperable es que tanto el polo de propiedad estatal y por otro, el de certeza frente a títulos mineros, tengan un proceso sincrético. De acuerdo con Vergara, existe una trayectoria a nivel país en cuanto a la vinculación de ambos polos, lo que ha garantizado un gran éxito en la regulación minera a lo largo de la historia republicana de la nación.

Vergara enfatizó además que «en estos 40 años, no ha habido casi modificaciones (en regulación minera), ni intentos parlamentarios para modificarlas, sino al revés; para mejorar las regulaciones. Pero las bases constitucionales y las bases legales de la legislación minera nunca se han modificado (…), nunca fueron desafiadas por las fuerzas políticas en general. Por lo tanto, yo me atrevería a pensar que existe un gran consenso respecto de las regulaciones mineras y me resultaría muy extraño que se modificara radicalmente en una eventual Nueva Constitución».

Los invitamos a ver la entrevista en el siguiente video:

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Bajo ese prisma y con el fin de efectuar un análisis interdisciplinario, se llevó a cabo, la décimo novena edición de la Jornadas de Derecho y Gestión del Agua.

De acuerdo a Daniela Rivera, directora ejecutiva de la instancia académica y de investigación organizadora del evento, este desafío es de la administración, del poder legislativo, de los tribunales de justicia, de los particulares y empresas privadas, de quienes son titulares de derechos de aprovechamiento, de sus organizaciones de usuarios, de la academia y de la sociedad.

En su conferencia magistral, el director del Cdga, Alejandro Vergara, examinó el modelo del mercado de aguas desde los años setenta a la actualidad, en una presentación que marcó el camino del resto de jornada.

El abogado y especialista en aguas se refirió al riguroso trabajo de revisión bibliográfica y de investigación literaria que se llevó a cabo en pos de analizar el sistema chileno tanto jurídico como económico.

“También para preguntarnos si la reforma al Código de Aguas que hoy se encuentra en discusión se basó en esa literatura para proponer cambios tan profundos como lo que se sugieren desde el año 2014 hasta ahora o para identificar si se trató de un deseo romántico de las ideologías de los promotores”, aclaró.

A su juicio, los economistas propulsores se han basado solo en algunos conceptos y han priorizado ideología política ante aspectos del mercado.

En el marco de su análisis, recalcó que en la literatura económica se silencia la intangibilidad de los derechos de agua. En este sentido, acotó que la autoridad no tiene derecho para caducar ni disminuir esos derechos, por ninguna razón y que si existiera la necesidad de disminuir esas cantidades, hay soluciones dentro del sistema democrático que respeta las propiedades.

“Me la impresión que en la reforma se pretende alterar el tamaño de ese equilibrio que ya existe. Por lo tanto, hay que discutir si se desea entregar al estado el dominio de los derechos de agua porque no solamente va a asignar los derechos de agua sino que va a tener potestades de caducidad”, manifestó.

Paneles de discusión

En el primer panel, los expositores presentaron, desde sus diversas perspectivas, la actual gestión de aguas que están llevando a cabo diferentes organismos en Chile y una visión crítica de la forma en que ello está siendo considerado en el proyecto de reforma al Código de Aguas.

Más tarde, la Cdga otorgó un espacio a experiencias extranjeras con el propósito de conocer cómo se están diseñando y construyendo algunas tendencias clave en el ámbito de regulación y gestión del recurso hídrico en Nueva Zelanda, Australia, Argentina y España.
En concreto, se abordaron ciertas medidas de protección que se están otorgando a los ríos, la recepción de la figura del mercado de aguas y las problemáticas entre diversos usos del recurso.

El tercer bloque estuvo destinado al reconocimiento normativo del derecho humano al agua y a analizar una serie de aristas originadas a partir de fenómenos naturales o climáticos que afectan la prestación del servicio de agua potable por parte de las sanitarias, las que conllevan una serie de deberes y responsabilidades públicos y privados.

Por último, los expertos repasaron casos que muestran cómo se está dando en la práctica la denominada conflictividad del agua. En este marco, destacaron la relevancia que tienen las aguas subterráneas y los acuíferos y aspectos regulatorios, teniendo en cuenta la arista ambiental y el cambio climático.

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