Actualmente, se discute en el Congreso una reforma a la Superintendencia del Medio Ambiente, impulsada por el Gobierno del Presidente Gabriel Boric.
En ella, se busca fortalecer y mejorar la eficacia de la fiscalización y el cumplimiento de la regulación ambiental a cargo de esta institución. Recientemente fue despachada en la Cámara de Diputados este proyecto de ley, el cual ha recibido una serie de críticas por parte de distintos expertos y ex autoridades. Uno de ellos es Felipe Riesco, abogado y ex subsecretario de Medio Ambiente del segundo gobierno del ex Presidente Sebastián Piñera, quien asegura ser “crítico de varios temas«.
Riesco comentó que «cuando fui a exponer a la Comisión del Medio Ambiente, afirmé que este proyecto lo que hace es entregar facultades exorbitantes a la Superintendencia del Medio Ambiente. ¿Qué quiere decir? Cuando se creó la esta institución, con la ley 20.417, uno de los grandes temores que se apaciguó con un acuerdo político transversal, era que tenía muchos poderes y un poder sancionatorio muy grande y no tenía un contrapeso importante. Por eso se crearon los Tribunales Ambientales”.
El especialista añadió que “más allá de las facultades que se le otorga, existe un problema básico, y es que la Superintendencia no da garantías de suficiente independencia, objetividad y sustanciación de estos procedimientos”.
¿Qué observaciones tiene al respecto?
Más que el fondo de otorgarle más o menos facultades, la reforma requiere establecer cómo hacemos que el diseño institucional vaya en que el interés evidentemente no es sancionar, sino que buscar que las empresas cumplan con la normativa ambiental. Y creo que ese foco también está perdido.
Arbitrariedad
¿Aumentaría la discrecionalidad?
La discrecionalidad no es mala. La discrecionalidad es actuar conforme a derecho. Cuando uno actúa discrecionalmente significa que el legislador permite distintas salidas posibles. Lo que está proscrito es la arbitrariedad. Y eso, yo creo que hoy es un problema del diseño institucional de la Superintendencia. Yo no soy amigo de entregar todas las responsabilidades a una persona particular. Prefiero los órganos colegiados.
¿Por qué los prefiere?
Porque la colegialidad obliga a que no pueda haber una especie de dictadorcito. Implica que se tienen que poner de acuerdo. Además, da más estabilidad a largo plazo en las medidas que se adopten y en cómo se ejercen ciertas funciones. Algunos ejemplos de órganos colegiados que han funcionado son la Comisión para el Mercado Financiero, o también pienso en nuevas instituciones como la Agencia de Dato Personales.
Nuevas facultades para la SMA
¿Se le entregarán demasiadas atribuciones a la SMA?
Sí, pero no sólo eso. Además, otorga facultades que retiran de la esfera de control de los tribunales ambientales aspectos como las medidas cautelares y la necesidad de consulta para la adopción de algunas medidas provisionales. Si recuerdo bien, establece que, en caso de daño ambiental, no se puede presentar un programa de cumplimiento respecto de la infracción. Si puedo presentar un programa de cumplimiento y, además, un plan de reparación para hacerme cargo del eventual daño causado, o incluso esperar el ejercicio de una acción, ¿por qué limitar esa alternativa?
Por otro lado, simplifica la tramitación del plan de reparación. Sin embargo, el problema del plan de reparación no radica en si este es más o menos simple. Por ejemplo, ahora no es necesario consultar al SEA para presentar dicho plan. Pero, en el fondo, lo que busca esta modificación es fortalecer y ampliar las facultades de la SMA de manera desproporcionada durante el juicio, alejándose del control de los tribunales y eliminando la necesidad de consultar al SEA. Esto, desde mi perspectiva, también es perjudicial.
¿Cuáles son los puntos positivos y negativos de esta reforma?
El punto positivo, en general, es que, aunque el diagnóstico realizado sea deficiente, se reconoce la necesidad de formular nuevas ideas para el funcionamiento del SMA, lo cual es esencial. Sin embargo, lo negativo es la forma en que se ha tramitado: siempre ha sido un proceso muy opaco y llevado a cabo a espaldas de la ciudadanía. El Ministerio de Medio Ambiente, el SEA y el SMA hablan mucho de Escazú y de consultas públicas, pero este tema no fue sometido a consulta pública. No se buscó realizar una ronda de consultas con gremios empresariales, ONG, ni ningún otro grupo relevante. Este diagnóstico en particular, más allá de un par de asesores contratados para este propósito, no ha contado con participación amplia ni transparente.
Además, parece que se busca incorporar y legalizar prácticas que la SMA ha implementado, pero que los tribunales han señalado como ilegales, o prácticas bastante dudosas que aún no han sido reconocidas por los tribunales ambientales.
¿Qué falta en el diagnóstico?
Además de la falta de publicidad, hay temas que aquejan actualmente como la demora en tiempos de revisión de requerimientos. Algunos pueden tardar hasta 4 años, aumentando la incertidumbre de los proyectos.
¿Cómo impacta a los proyectos de inversión esta reforma?
Creo que esto tiene un impacto muy negativo porque genera incertidumbre en las personas. En lugar de ofrecer certezas, trae más inestabilidad, lo que genera problemas para el desarrollo de los proyectos. Por ejemplo, al adoptar vías alternativas de cumplimiento respecto a desviaciones administrativas de menor entidad, surgen preguntas, por ejemplo ¿Cómo sé cuáles son esas medidas o desviaciones normativas de menor entidad?
Además, estas desviaciones suelen detectarse en la etapa de fiscalización, que es cuando se determina si existe incumplimiento o no. La división de sanciones evalúa si, según el informe de fiscalización, se trata de una desviación normativa de menor entidad. Estas son cosas que, aunque suenen bien en teoría, están muy mal pensadas y peor implementadas. El resultado es una mayor inestabilidad regulatoria y, por ende, menos certezas para los inversionistas.
Esto es especialmente preocupante considerando que el país, supuestamente, está haciendo esfuerzos —o al menos así lo señala el gobierno— para brindar certezas regulatorias, promover inversiones y acortar los tiempos de tramitación. En este contexto, estas medidas parecen carecer de sentido.