Luego de que la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional aprobara algunos textos relacionados a la actividad minera en Chile, se han dejado sentir algunas dudas en torno a dichos contenidos ya despachados al Pleno.
Parte de ellos dice: “El Estado y sus empresas podrán explotar por sí mismo las sustancias establecidas en el artículo primero y no serán objeto de autorizaciones administrativas las sustancias como el litio, los minerales no metálicos, los hidrocarburos líquidos, sólidos o gaseosos; que las autorizaciones mineras se otorgarán de forma temporal, mediante un procedimiento transparente e informado a la ciudadanía; y que Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas”, entre otras indicaciones.
Para aterrizar qué significan estos capítulos y cómo se pueden interpretar, desde MINERÍA CHILENA conversamos con el abogado de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho de la Universidad de Chicago, Daniel Weinstein, quien cuenta con una amplia trayectoria en el sector.
A juicio de Weinstein, quien ha estado a cargo del área legal en diversas compañías internacionales a la industria minera, sostiene que en base al texto referido a minería “lo que está haciendo la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional es cambiar la naturaleza de los derechos que existen actualmente”.
El abogado explica cómo percibe la forma en que se leen los documentos en ciertos casos en que se podría perder la concesión de una patente minera. También, lo relacionado a las sustancias que hoy en día son concesibles y dejarían de serlo totalmente.
Además, en su lectura a estos capítulos, destaca los elementos que impactarían negativamente a la industria, como a la vez, la inseguridad que podrían causar en los inversionistas extranjeros ciertos puntos que no están bien precisados.
Del mismo modo, el experto en el ramo entrega su percepción sobre si cree que se avanza o no hacia una nacionalización de las empresas mineras. En esa línea, expone su visión sobre cuál sería sería el costo de las indemnizaciones en el caso hipotético que se aprobara una nacionalización total de la minería.
- Jurídicamente, ¿cómo califica el texto sobre minería que aprobó la Comisión de Medio Ambiente el sábado recién pasado?
A rasgos generales, pienso que lo que está haciendo la Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional es cambiar la naturaleza de los derechos que existen actualmente, que consisten en una concesión otorgada por el Poder Judicial, hacia una autorización de carácter temporal otorgada por un ente de la Administración. Esto es un cambio relevante porque hoy en día la concesión es otorgada por un tribunal independiente y tú tienes que cumplir algunos requisitos objetivos para que sea otorgada. Cuando se transfiere esta competencia hacia un órgano que es parte de la administración pública, siempre está el riesgo de que tenga cierta discrecionalidad, dependiendo de la gestión de turno.
También es relevante desde el punto de vista jurídico el hecho de que se van a incluir causales de revocación o caducidad. Hoy, la única forma de perder la concesión es por no pago de patente por cierto tiempo y que se remate. En este caso no se han dicho las causales, pero ya podemos aventurar que pueden ser por ejemplo, incumplimiento de normas ambientales, o la no realización de ciertos trabajos, entre otros.
Otro punto importante es que ciertas sustancias que hoy en día son concesibles, es decir, que se pueden dar en concesión a particulares, van a dejar de serlo totalmente, entre ellas el litio y los minerales no metálicos y los hidrocarburos.
Por último, se establece que se va a aumentar el rol del Estado y también se establece que se va a respetar el principio de “solidaridad intergeneracional” y que se va a legislar pensando que este es un recurso finito. En la práctica debería significar cuotas de extracción. Sobre qué significará el principio democrático, es difícil aventurarse a lo que va a significar. Alguien podría decir por ejemplo, que los habitantes de la Región de Antofagasta tendrían derecho a votar si se hace o no minería en sus región.
La mayor participación del Estado, también es difícil saber dónde se va incorporar, pero aparentemente se refiere a todas las fases de la minería.
- Sobre el cambio de autorización Judicial por Administrativa. ¿Podría abrir el camino a mayor corrupción?
Una de las razones de por qué la vigente Constitución tiene el Poder Judicial como órgano encargado de entregar las concesiones y no uno Administrativo es justamente por el tema de la corrupción. Considerando los casos que conozco en los cinco continentes, existen casos en todos los países donde un órgano de la Administración otorga las concesiones mineras. El caso chileno con el Poder Judicial a cargo, es una excepción.
- Hay actores que dicen que el texto tiene una redacción confusa, ¿es así? ¿Cómo afecta al tema de las certidumbres necesarias para la inversión minera?
Creo que la redacción no es del todo clara. En parte porque hay conceptos muy amplios, muy genéricos y por otro lado, porque se deja mucho de reglamentación para leyes futuras. Entonces es difícil entender el contenido de algo cuando se ha hecho para una ley futura. Por ejemplo, ¿las autorizaciones administrativas van a ser solo para futuro, o también para el pasado? Habiendo leído las iniciativas anteriores, yo creo que van a regir para el pasado, o sea, el concesionario minero actual se va a tener que adecuar. Sin embargo, eso todavía no está explícito.
O también, las empresas que hoy explotan litio y minerales no metálicos, ¿se les va a expropiar o va a ser de aquí en adelante? Por eso quedan varios puntos sin claridad sobre cómo se van a aplicar.
También hay principios genéricos, como cuando se dice que se va a aplicar principio democrático con consulta ciudadana.
En el caso de Ecuador, por ejemplo, se puede someter a un plebiscito de comunidades para aprobar o rechazar la minería. Por último, en general, quedan muchos elementos proyectados para leyes futuras, lo cual resta certidumbre.
- ¿Tiene elementos que impactan negativamente a la industria?
Yo creo que un elemento que impacta es la falta de certeza jurídica. Esta medida de pasar de concesiones judiciales a administrativas si se hubiese hecho hace 10 años atrás, hubiese tenido una recepción distinta a la de hoy.
Esta iniciativa se está proponiendo en un contexto donde la nacionalización anda en el aire. Hay una coincidencia entre los convencionales que propusieron la norma 882 y 883 con los que aprobaron los artículos este fin de semana. Ellos han manifestado la idea de nacionalizar la minería.
El derecho a propiedad va a ser disminuido fuertemente con la propuesta actual. Llama la atención una frase que dice expresamente, que “estas autorizaciones no conceden propiedad”. Si uno ve otros textos de autorizaciones, no se menciona eso expresamente. Por el contexto, independientemente de lo que diga el texto, yo creo que los inversionistas -sobre todo extranjeros- pueden percibir esto con inseguridad.
En cuanto a cuotas de extracción, no tiene ningún sentido económico. Al hablar de solidaridad intergeneracional también hay dudas porque no es lo mismo hablar de minerales que hablar de fauna, flora o un bosque. Veamos el caso del salitre, que quedó obsoleto. El litio no va a ser eterno, considerando que hay investigaciones para reemplazarlo por el sodio, o en el caso del cobre, hay investigaciones para reemplazarlo con grafeno. Hay que aprovechar el momento, no es necesario dejarlo para las futuras generaciones. Ahí en mi opinión hay una confusión entre lo que representa la flora y la fauna respecto de los minerales.
- Y concretamente, ¿se avanza o no hacia la nacionalización de la minería?
Falta que se aprueben todavía ciertos articulados transitorios, que todavía no se han aprobado. De todas maneras, todo da a entender que no se va hacia una nacionalización. Ahora bien, se explicita una mayor presencia del Estado y ciertos minerales no concesibles. Uno podría pensar que esas industrias como el litio, minerales no metálicos e hidrocarburos podrían ser nacionalizados.
Se podría pensar que el órgano encargado de otorgar concesiones no las entregue, para priorizar siempre al Estado. No creo que la nacionalización esté arriba de la tabla, pero creo que aumentar la participación del Estado es algo que tendremos que observar cómo se concreta.
Por último, también se deja abierta la puerta a una nueva ley para que otros minerales no sean concesibles. Esto no me parece bien, porque todo indica que las leyes van a ser aprobadas por una asamblea a través de una mayoría simple. Entonces el día de mañana una mayoría ocasional simple podría decir que el cobre no es concesible.
Temas que son tan delicados, como esos, no deberían dejarse para leyes futuras, deberían abordarse en la Constitución. Creo que lo ideal es que la regla general fuera que todos los minerales sean concesibles, consagrando algunas excepciones.
Es difícil entender qué se quiere lograr, o más bien, mi impresión es que lo que se quiere lograr con este articulado no es transitar hacia una minería más sustentable, más moderna y que otorgue más recursos a Chile. Yo creo que lo que se quiere acá es disminuir la participación de los privados y aumentar la participación del Estado, y por qué no decirlo, disminuir la minería. Para mí son fines que no son los mejores para todos los chilenos y chilenas.
- ¿Podrían aparecer otros elementos de alerta para la industria? ¿Nacionalización, retroactividad? ¿Cuáles?
Lo esencial es estar muy atentos a cómo va a transicionar el régimen actual frente al futuro. Si se aplica para el pasado, que es como yo creo que se va a hacer, independiente de si es bueno o malo, o si procede jurídicamente, vamos a tener que ver las condiciones de los términos que se ponen para los actuales concesionarios mineros. Si dichas condiciones son muy restrictivas, podría hablarse de una “expropiación indirecta”, algo expresamente reconocido en la ley chilena, pero sobre todo, está reconocido en los tratados internacionales que hemos firmado con las grandes potencias mineras como Canadá y Australia, que tienen clausulas específicas y que reconocen la expropiación indirecta, es decir, cuando se aplican una serie de medidas que no son expropiación pero que producen un efecto parecido.
Por ejemplo, la fijación de cuotas de explotación, o la fijación de impuestos que son expropiatorios, procederían de esa manera. En Ecuador, para ir cerca, recientemente ha perdido todos los casos en que se ha argüido una expropiación indirecta.
- ¿Cuál es el costo de las indemnizaciones suponiendo el caso de una nacionalización total de la minería?
Es una buena pregunta, porque las iniciativas que se presentaron, el primer dato que debería considerarse es cuál debería ser el costo de dicha medida. Pero no he visto ningún solo estudio en estas propuestas que evalúen el impacto. Según datos que manejo gracias a otros expertos en la materia es que va desde los US$100.000 millones a los US$280.000 millones. Son cifras que Chile no tiene y que dejarían al país desfinanciado para cumplir cualquier agenda social. Además, tal como dicen los tratados internacionales, se deben pagar prontamente y a valor de mercado.
Hacen falta más estudios científicos para acompañar cada una de las propuestas, y no tan solo un debate ideologizado.
- ¿Hay territorios que puedan quedar excluidos de la actividad minera como glaciares, permafrost o zonas indígenas?
El permafrost y glaciares están indicados y zonas de origen hidrográfico. Las zonas indígenas no están acá señaladas, pero viendo otras normas presentadas por los mismos constituyentes, se podría dar pie a que una futura ley que prohíba la actividad minera.
Hay una gran probabilidad que el territorio considerado indígena sea excluido para la minería por una futura ley o por otro articulado de la Constitución, sobre todo por el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas.