(El Mercurio) Establecer por ley un sistema de consulta obligatorio -esto es, de tipo formal y vinculante- en los procesos de fusiones de empresas es la principal recomendación que realizó la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), tras la petición que realizó el año pasado el Ministerio de Economía a dicha entidad. El Gobierno le solicitó que elaborará un diagnóstico sobre cómo evitar abusos de posición dominante por concentraciones económicas.
El documento -que ya está en manos del Gobierno, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)- será presentado este lunes en el hotel Crowne Plaza en un seminario que es organizado por el Ministerio de Economía.
Conocedores del informe indican que de acuerdo con la OCDE, la ausencia de un marco legal que controle las concentraciones en Chile genera inseguridad jurídica no sólo a las autoridades y las empresas, sino que también a los consumidores.
El organismo advierte que en Chile el régimen vigente de control de fusiones de empresas carece de transparencia y seguridad jurídica.
El documento agrega que Chile, al ser una economía pequeña, genera niveles de concentración preexistentes, los que levantan sospechas en torno a cualquier operación de concentración, especialmente las horizontales; lo que se refiere a cuando una empresa compra o se fusiona con otra del mismo giro.
A juicio de la OCDE, no todas estas operaciones tienen una connotación negativa. De ahí la importancia de contar con un sistema legitimado. Para ello, el organismo entrega una serie de recomendaciones para un efectivo control de las fusiones.
1 Definición de las operaciones
El primer paso que la OCDE plantea es definir los tipos de negocios que pueden considerarse como «operaciones de concentración» y que éstas estén determinadas por ley.
A juicio de la OCDE, el foco deben ser las operaciones que generan un cambio estructural estable en el mercado.
Actualmente, Chile cuenta con un sistema de notificación semivoluntario, en el que las operaciones de concentración pueden ser sometidas al TDLC por los participantes de la operación, por la FNE o por terceros, ya sea antes o después de la consumación de la operación. Este esquema, según la entidad internacional, genera incertidumbre en las empresas y en los consumidores respecto de si una operación de concentración debiera o no ser objeto de análisis. De ahí que propone la adopción de un sistema obligatorio ante la FNE.
2 Las notificaciones
Una segunda medida debería ser crear un régimen de notificación de fusiones que incluya procedimientos claros.
La OCDE considera necesario establecer umbrales para las notificaciones. Este tema fue ampliamente analizado por la comisión Rosende, instancia creada por la administración de Sebastián Piñera para analizar perfeccionamientos a la libre competencia.
Dicha instancia evaluó establecer umbrales por niveles de venta o participación de mercado. Sin embargo no hubo consenso respecto del criterio a aplicar.
De acuerdo con el organismo internacional, con un sistema de notificación obligatorio, sólo las concentraciones que cumplan con los umbrales definidos por ley serán sometidas a control. Por debajo de los umbrales, las fusiones escaparán de dichas revisiones y podrán ser consumadas sin aprobación.
La mayoría de los regímenes de control de concentraciones alrededor del mundo han adoptado este sistema de notificación obligatorio puro, sobre todo por un tema de realismo y eficacia, ya que no todas las concentraciones pueden ser analizadas y porque los umbrales tienen por objeto captar la mayor parte de las concentraciones potencialmente anticompetitivas.
3 Sanciones
Un tercer punto planteado por el organismo con sede en París es la definición de sanciones específicas que garanticen la eficacia en los controles. Estas podrían ser multas administrativas o penas periódicas frente a vulneraciones a las normas que regulen las fusiones.
Actualmente en Chile no existen sanciones específicas para las concentraciones. Las multas previstas en el Artículo 26 sólo pueden ser impuestas en el contexto de operación de concentración tras un procedimiento contencioso, siempre que el TDLC concluya que la operación consumada presenta efectos anticompetitivos y las sanciones hayan sido solicitadas por la FNE o el demandante.
4 Comisión de expertos
Otra sugerencia a estudiar por la OCDE es crear una comisión de expertos empoderados para dictar reglas anticoncentraciones en aquellas áreas donde la ley no sea lo suficientemente clara y se abran espacios de dudas.