La norma anti elusión que amenaza la planificación tributaria de empresas

Mar 24, 2014

Reforma tributaria incluiría obligación de justificar cambios que signifiquen menor pago de impuestos.

(La Tercera) A comienzos de la próxima semana la Presidenta Michelle Bachelet anunciará los detalles del proyecto de ley de reforma tributaria con el que espera recaudar US$ 8.200 millones adicionales para financiar, principalmente, sus propuestas en materia educacional.

Aunque bastante se ha discutido sobre el impacto de la reforma a propósito del inminente incremento en el impuesto a las empresas, o la posible eliminación del FUT y del DL 600, un área menos abordada, pero que según los expertos tendrá un efecto trascendental, se refiere a las medidas para combatir la evasión y la elusión de impuestos. Con estas se espera recaudar cerca de US$ 1.500 millones en régimen, poco menos del 20% del total de recursos que generaría la reforma.

Si bien el plan del gobierno en esta materia considera varias medidas, entre ellas un aumento en los recursos, dotación y atribuciones de los fiscalizadores del SII, e innovaciones tecnológicas para mejorar la supervisión del cumplimiento tributario de empresas y personas, hay una que despierta una preocupación mayor: la decisión de “incorporar en el Código Tributario una Norma General Anti-Elusión, que permita sancionar a aquellos que incurran en esta práctica sólo por razones tributarias, y no por la naturaleza de su actividad económica”. Adicionalmente plantea incorporar sanciones a los asesores tributarios que colaboren en estas actividades.

La elusión tributaria se define como la utilización de medios legales con el sólo objetivo de disminuir la cantidad de impuestos a pagar al Fisco. La evasión, en cambio, se refiere al uso de actos ilícitos, delictivos, para alcanzar ese objetivo. Por ejemplo, la decisión de un contribuyente de constituirse como empresa para pagar el impuesto corporativo de 20%, en lugar del impuesto personal que tiene una tasa máxima de 40%, podría calificarse como elusión en caso de no haber razones económicas que la justifiquen. En cambio, será derechamente evasión (ilegal) la subdeclaración de ingresos o el uso de facturas falsas para disminuir el pago de obligaciones al Estado.

Límites legales

Según los expertos, al no tratarse de operaciones ilícitas, en la práctica los cambios propuestos dejarán bajo el criterio del SII la definición de si una operación apunta a eludir impuestos o no.

“Las Normas Generales anti -elusión, conocidas como GAR (General Anti Avoidance Rule), en general son bastantes polémicas y discutida su legalidad, ya que es lo que también en doctrina se conoce como “leyes penales en blanco”, dice Pablo Greiber socio de Consultoría Tributaria EY (ex Ernst & Young).

“El tema de fondo, recogido a nivel constitucional, es que hay un principio general del derecho que dice que para que una persona pueda ser sancionada, la ley tiene que definir claramente el hecho punible y todos los elementos que permiten calificar y tipificar una acción. En otras palabras, no puede quedar al arbitrio de una autoridad la definición de qué conductas son las que permiten sustentar que existe tal o cual “hecho punible”.

El director del Centro de Estudios Tributarios de la U. de Chile, Gonzalo Polanco, destaca que en países como Alemania, Francia e Italia existen normas anti-elusión y que “su aplicación no ha sido fácil”. Polanco, quien cree que éste es “tal vez del tema más importante” de toda la propuesta tributaria, afirma que “una de las dificultades para la imposición de una norma general antielusiva es que no existe consenso sobre la juridicidad de la elusión y de los límites de ésta”.

Javier Jaque, socio del área tributaria de KPMG, afirma que la normativa “representará un desincentivo a las figuras de elusión tributaria, debido a que el SII podría recaracterizar ciertas operaciones indicando que el fondo de la figura representa una tributación determinada, aunque la forma indique lo contrario. Se espera que esta norma pueda generar una recaudación importante en términos indirectos a nivel país”, dice.

Cautela de empresarios

El presidente de la Confederación de la Producción y del Comercio, Andrés Santa Cruz, asegura que, “en líneas generales”, ve con buenos ojos la introducción. “Las legislaciones tributarias de la mayor parte de los países de la Ocde y de algunos de nuestros países vecinos tienen incorporada una norma de esta naturaleza, de manera que vemos este proceso como una estandarización de nuestra ley tributaria a los parámetros internacionales”, sostiene. No obstante, el timonel del empresariado advierte que “existen algunos puntos relevantes en el detalle de esta norma que podrían ocasionar serios problemas, generando incertezas jurídicas y tributarias que quisiéramos evitar”.

Así, dice que “conceptos tales como ´razón de negocios´ o ´sustancia económica´ de las operaciones deben quedar definidos de la forma más clara y exhaustiva posible en la ley, para evitar problemas de entendimiento entre los contribuyentes y el SII, y evitar arbitrariedades y sobrejudicialización”. Asegura que de no resolverse lo anterior “las incertezas y generalidades en esta materia podrían ser un problema de alto costo e impacto para las empresas en Chile que requieren reorganizarse, lo que puede atentar contra la inversión y productividad”.

El impacto de la introducción de una norma general anti-elusión también forma parte del análisis del grupo de expertos convocado por LyD y que preparan el futuro debate legislativo. La Directora del Programa Legislativo y Constitucional del organismo, Natalia González, anticipa que “normas como éstas, que conceden gran poder a la administración tributaria, necesitan acompañarse de resguardos y contrapesos efectivos, de lo contrario se transforman en una carga gravísima para los contribuyentes”.

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