Aguas: reforma constitucional

Una de las principales motivaciones del Ejecutivo para promover este proyecto dice relación con la desigualdad que existiría en el tratamiento constitucional del acceso a los recursos naturales.

Por José Luis Lara y Carolina Helfmann

Durante los dos últimos meses del gobierno saliente ingresó al Congreso Nacional 38 proyectos de ley. Uno de ellos pretende modificar el artículo 19, numerales 23 y 24 de la Constitución Política, siendo utilizado de manera reiterada por algunos de los candidatos presidenciales en las pasadas elecciones.

Así como la reciente posibilidad de modificar el royalty ha generado gran debate en nuestro medio, lo mismo ha ocurrido con el proyecto de reforma constitucional de las aguas, principalmente porque –como se ha señalado en el último tiempo– “el agua vale más que el oro”, en gran medida, por su importancia para el desarrollo de proyectos mineros e hidroeléctricos, los que requieren de grandes volúmenes para ser sustentables. El aludido proyecto ingresó al Congreso con suma urgencia, lo que implica que la Cámara respectiva debía pronunciarse dentro de un plazo máximo de 30 días. Sin embargo, el 8 de marzo se retiró tal calidad, encontrándose actualmente en primer trámite constitucional.

El proyecto presenta los siguientes ejes: elevar a rango constitucional el agua como bien nacional de uso público; incorporar el factor geográfico, la disponibilidad y la situación de las cuencas hidrográficas en todo procedimiento administrativo relacionado con las aguas; establecer la facultad del Estado para reservar caudales de aguas superficiales o subterráneas; y finalmente, consagrar un procedimiento de extinción de los derechos.

Respecto al primer aspecto planteado, se debe señalar que –actualmente– las aguas son bienes nacionales de uso público, por lo que esta modificación carecería de efecto práctico. Respecto del segundo punto mencionado, éste resulta impertinente no sólo porque hoy el legislador reconoce tales factores, sino además porque la inclusión de éstos podría considerarse una limitante para la autoridad. Luego, las principales objeciones del proyecto dicen relación con la extinción de los derechos y la posibilidad de reservar caudales. El último de estos aspectos resulta muy grave por cuanto transgrede una norma constitucional básica consistente en que sólo el legislador puede establecer limitaciones al ejercicio de derechos y no la autoridad. Lo anterior, fue entendido así por las comisiones del Congreso que han discutido el proyecto hasta ahora, modificándolo en esta parte, al establecer que “corresponderá a la ley regular el procedimiento de reserva de caudales”. Finalmente, sobre la extinción de los derechos, aún no queda claro que es lo que el legislador busca con esta norma, sobre todo considerando que actualmente existe un procedimiento que permite extinguir una concesión, y que se gatilla con el incumplimiento de la obligación de pago de la patente por no uso de las aguas.

Una de las principales motivaciones del Ejecutivo para promover este proyecto dice relación con la desigualdad que existiría en el tratamiento constitucional del acceso a los recursos naturales. Así, mientras se reserva para el Estado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, nada de esto ocurre en el caso de las aguas, ni con otros recursos naturales de importancia similar.

Por otra parte, preocupan especialmente los efectos que una reforma constitucional de esta envergadura pueda traer al mercado de los derechos de aguas, en cuanto a generar espacios de discrecionalidad. Más aún, si posteriormente –por la vía legislativa y/o administrativa– podrían resultar afectadas garantías constitucionales como el derecho de propiedad y la libre iniciativa, debilitando –en la práctica– el dominio sobre los derechos de aprovechamiento de aguas. Ante el silencio del proyecto, se podrían exponer los derechos a una declaración administrativa de extinción en contraste con la expresa entrega de competencia efectuada por la Constitución a la autoridad judicial como acontece en materia minera.

Finalmente, dada la enorme cantidad de críticas que ha recibido el proyecto, es esperable que su tramitación sea especialmente lenta y sujeta a los vaivenes políticos como ocurrió con su precipitado ingreso al Congreso.

Los abogados José Luis Lara y Carolina Helfmann son miembros del Área Regulatoria del Estudio Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brünner.