Revista Minería Chilena Nº451

enero de 2019

Sebastián Donoso es abogado, especialista en Asuntos Indígenas y Comunidades.

¿Es vinculante la consulta indígena? ¿Qué sucede si el resultado de una consulta indígena es un desacuerdo o si los grupos indígenas consultados se manifiestan contrarios a la medida propuesta? Estas preguntas son recurrentes y revisten especial relevancia en el marco de la implementación de la obligación que tiene el Gobierno de Chile –conforme al Convenio 169 de la OIT– de consultar a los pueblos originarios cada vez que se prevea la dictación de medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.

Como se sabe, la consulta indígena ha sido reglamentada en nuestro país tanto respecto a la dictación de resoluciones de calificación ambiental (DS 40/2012) como en relación con otras medidas administrativas o legislativas emanadas de los órganos de administración del Estado (DS 66/2013).

Para aproximarse a la respuesta a esas preguntas es necesario revisar primero lo que establece el propio Convenio 169 respecto al deber de consulta. De acuerdo a su artículo 6, la consulta debe efectuarse “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Interpretando lo anterior, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado que las consultas deben llevarse a cabo con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas y agrega dos elementos muy importantes: (i) las consultas pro forma o la simple información no cumplen con los requisitos del Convenio, y (ii) las consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento.

Estas reglas e interpretación permiten afirmar que la consulta constituye una obligación de medios y no de resultados. En otras palabras, se exige a los gobiernos emplear todos los esfuerzos que sean razonables para llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento –actuando de buena fe–, pero la falta de dicho acuerdo o consentimiento no afecta la validez de la consulta si ésta cumplió con los estándares del Convenio 169.

Para responder entonces la pregunta inicial sobre si la consulta es no vinculante, es necesario distinguir dos escenarios. Si un proceso de consulta indígena termina con un acuerdo entre el respectivo órgano de la administración y los grupos indígenas consultados, no puede caber duda alguna en cuanto a que ese resultado de la consulta –el acuerdo arribado– sí es plenamente vinculante. Esto significa que los acuerdos de una consulta desarrollada por un gobierno son también vinculantes para el gobierno que lo sucede. Concluir lo contrario sería desproveer de todo sentido a la consulta indígena.

En cambio, si la consulta indígena termina en un desacuerdo, dicho resultado no es vinculante en el sentido que tal desacuerdo no implica un derecho de veto ni impide al órgano respectivo dictar la medida prevista. Sin embargo, la existencia de un desacuerdo no implica que el órgano desatienda la opinión del grupo indígena consultado, pues el objeto de la consulta es precisamente que aquéllos puedan influir en la medida que se quiere dictar. En este último sentido, se puede afirmar que una consulta que termina en desacuerdo también es vinculante en cuanto obliga a considerar las opiniones e inquietudes expresadas durante el proceso.